案情：

    2002年1月18日18时许至当天晚上23时许，夏某连续三次窜到某市华银大厦二楼梦幻娱乐城娱乐大厅进行盗窃。第一次是当晚18时许，夏某钻入娱乐城大厅，从音空台盗出一台先锋专业效果器EFX——500，价值7680元。夏某将其拿到海口市大英路太金冷气店成某处销售，成某以150元买下该效果器后，并表示还要其他音响设施。夏某遂第二次返回华银大厦二楼娱乐城大厅，从厅内盗出无线咪接受器二套及一些CD光碟等物。价值8000余元。夏某将盗得的无线咪接受器和CD光碟等物，拿到成某处销售，成某只以15元买下一张CD光碟。此时，成某又问夏某是否还有成套设备，并给夏某留下联系电话。于是，夏某第三次潜入华银大厦二楼娱乐城大厅内，将成某未要的第二次盗窃的8000余元的无线咪接受器二套及一些CD光碟等物，带回放于娱乐城大厅，然后又窃取先锋CD机、洋酒等物，价值21000余元。夏某将盗得的物品从娱乐城大厅搬到电梯准备下楼时，被娱乐城保安人员发现抓获。

    破案后，追回台先锋专业效果器EFX——500归还失主。

    分歧意见：

    法院在处理本案过程中，对本案中的第二、三两次的盗窃犯罪数额和形态如何认定，存在分歧。

    1、夏某在第三次盗窃时，将第二次盗窃的8000余元物品返还原处，其性质如何认定？其数额应否计算在盗窃数额中，有不同看法。

    一种意见认为，第二次盗窃不应计算盗窃数额。夏保国第三次盗窃时，将第二次盗窃的8000余元的无线咪接受器二套及一些CD光碟等物，带回放于娱乐城大厅，其财产已经返还，即已恢复原状，如同未盗窃一样，没有给所有人造成任何损失。因而，该部分财产数额不应认定在盗窃数额中。

    另一种意见认为，该返还部分属于盗窃中止，其盗窃数额应计算在盗窃数额之中，但在量刑时，应当按犯罪中止情节考虑，从轻处罚。

    2、对于第三次是既遂还是未遂？也有两种意见。

    一种意见认为，夏某第三次从娱乐城大厅窃取先锋CD机、洋酒等物后，已离开作案现场，所盗之物已实际置于其控制之下，盗窃行为已经既遂，夏某是在转移赃物过程中被抓获，对此不能认定为盗窃未遂。

    另一种意见认为，夏某第三次从娱乐城大厅窃取先锋CD机、洋酒等物，在二楼电梯即被抓获，夏某并没有实际控制该盗窃之物，其行为属于盗窃未遂。

    分析：

    一、关于返还被盗物品性质及数额的认定

    首先，应当指出的是，盗窃后将财产返还的行为，不是犯罪中止。从刑法理论上说，犯罪既遂与犯罪中止是互相排斥的。只要犯罪既遂已成定局，也就排除了犯罪中止的余地。在盗窃案件中，行为人既然已经将财物窃取到手，并且将其置于自己的实际控制之下，其行为已告既遂。即使行为人此后将财物返还原处，也不能视为犯罪中止，而只能作为犯罪既遂行为量刑时的从宽情节加以考虑。因而，那种认为，将所盗财物带回放于娱乐城大厅，其财产已经返还，即已恢复原状，如同未盗窃一样，没有给所有人造成任何损失，

    该部分财产数额不应认定在盗窃数额中的观点，也是不正确的。因为盗窃行为客观上已经发生，并且已达既遂，被告返还财产并不能使已发生的盗窃行为消失，因而，这种返还财产的行为不可能“如同未盗窃一样”。

    二、第三次盗窃属于盗窃未遂

    对被告第三次盗窃，根据被盗物品的性质、体积、被发现处所和当地环境。

    应该定性为盗窃未遂。因为所盗物品不是现金和和可以随身携带之物，而是体积较大的娱乐设施。因而，在被告将其搬至二楼电梯时，尚未脱离物主的有效控制范围。这就是说，决定本次盗窃既遂与未遂的认定关键在于财产所有人对被盗物品的控制范围，以及被告人在第三次盗窃时是否真正意义上控制了被盗物品。从本案看，物品所有人没有对被盗物品失去控制。

    1、从被盗物品环境看，拥有多层次的控制范围。本案的财产所有人梦幻娱乐公司位于华银大厦1楼2楼，而华银大厦一楼有围墙，有大门，而且有专门的保安人员和门卫值勤检查巡视。

    2、本次的被盗物品为二件音响设备、洋酒等物品。这些物品数量多，体积大，被告人不可能把这些物品象盗窃现金、有价证卷一样隐藏于身上。被告人只有将这些物品搬出华银大厦一楼围墙，走出大门（没有一楼保安、门卫），才能完全控制这些物品。

    3、本案的财产所有人是梦幻娱乐公司，财产的保管人和监控人都是专门的保安人员。华银大厦的安全通道，电梯等都有摄像监控系统，大厦有保安监控室，安全通道，电梯等都处于保安人员的实际控制范围以内。

    4、在本次盗窃中，被告人虽然把财物移离现场，运到电梯内，但电梯也是处于被盗物品的保管人（保安人员）的控制界限以时电梯内有监控装制，保安人员在监控室就可以看到，何况大门还有值班门卫和保安的盘查和巡视。

    在本次盗窃中，因为被盗物品数量多，体积大，被告人虽将被盗物品移离原处，搬到电梯内，但是该物品仍然在物品的保管人（保安人员）的控制区以内。除非这些物品出了保安人员的控制区，否则被告人是不可能完全控制这些物品，这是因为被告人不可能轻而易举地把这些物品带出大门以外，相反在被告人继续搬移该物品的过程中，随时都有可能被物品的保管人（保安）门卫和其他的人员发现。而事实上被告人也就是在搬移被盗物品时被物品的保管人在他们控制范围以内当场抓获，这和被告人在大厅内被抓获或电梯内被抓或大门口保安处被抓没什么区别，上述这些地方都是在保安人员的控制范围以内。

    所以说这次盗窃行为只能作为盗窃未遂处理，不能作为盗窃既遂处理。

    还有一点要指出的是，认为“夏某第三次从娱乐城大厅窃取先锋CD机、洋酒等物后，已离开作案现场，所盗之物已实际置于其控制之下，盗窃行为已经既遂”。这实际上是“转移说”的观点。

    作者单位：宜昌市中级人民法院