基本案情：

    张某是某市国有铝厂财务科长，李某是曾因撬盗保险柜刑满释放人员。2003年6月的一天，张发现同在一个办公室的出纳员王某将公款20万元现金锁到保险柜中，即产生了盗窃之意。当天下午，张某将李某叫到自己的办公室，给李某指认了保险柜，告知其夜晚无人值班，并为李配制了财务室的门钥匙。当晚，李用钥匙打开办公室的门，撬开保险柜后将20万元公款盗走，张与李各分得10万元。

    分歧意见：

    对该案如何定性存在两种分岐意见：

    第一种意见认为：张某身为国家工作人员，为了非法占有公款，利用其任财务科长的职务之便，给李某指认保险柜，提供办公室钥匙，并且告诉他夜晚财务室无人值班，为李某能顺利盗走公款创造了条件，所以张某以非法占有为目的，与他人合谋采取秘密窃取的手段将公款据为己有的行为符合贪污罪的构成要件，因此应当对张某定贪污罪，对李某也应按贪污罪的共犯定罪量刑。

    第二种意见认为：张某和李某合谋占有公款的行为，他并没有利用他的职务之便，所以张某的行为不符合贪污罪的利用职务之便的客观方面，因此张某不构成贪污罪。张某与李某以非法占有为目的，合谋盗窃本单位公款，数额巨大，他们的行为符合盗窃罪的构成要件，因此应当对张某和李某按盗窃罪定罪量刑。

    评析：

    笔者同意第二种意见。

    在本案中，对张某是定贪污罪还是定盗窃罪，关键是看张某占有公款的行为是利用了他任财务科长的职务之便还是利用了他在财务科上班的工作便利。区分职务之便和工作之便主要是看提供这种便利是否具有独占性和不可替代性，因职务而取得的便利具有独占性，只能由行为人的职务和职权引起，而工作之便却是具有一定条件的人都可以拥有，是由行为人的工作环境引起的。因为张某非法取得公款，并没有利用他的财务科长的职权，而只是利用了他是财务科人员的工作之便，他的这种工作之便是财务科的所有工作人员都可以享有的，所以张某只能构成盗窃罪，而不构成贪污罪。

    1、张某身为财务科长，其主要职责是主管财务科全面工作，而不是直接主管、保管、经手现金，这些应当是出纳的职责范围。而出纳违反规定将大笔现金保存在财务室的保险柜中过夜，并不是张某指使他做的，而且出纳也没有将该情况向财务科长张某汇报，他不是利用财务科长的职务之便得知保险柜中有大笔现金，他的"发现"是因为他和出纳在一个办公室中办公看见的。

    2、张某掌握财务室的房门钥匙，而房门钥匙是财务科的所有人员都有的，并不是他作为财务科长所独自占有的权利，他并没有保险柜的钥匙，保险柜也并不是轻而易举能够打开的，所以具有撬保险柜经验的李某在该案中起了至关重要的作用，因此张某给李某提供钥匙并没有利用他任财务科长的职权。

    3、张某告诉李某晚上财务室无人值班，这是财务室人员甚至公司其他人都知道的情况，是一种经常情况，并不是张利用职权专门安排当晚无人值班。

    综上所述，张某和李某在事前合谋进行盗窃，因此张某和李某是共同犯罪，共同构成盗窃罪。

    作者单位：河南省荥阳市人民检察院