班轮提单是由班轮公司或其代理人签发的，其记载条款完全是由班轮公司事先拟订并印刷于提单背面，而且往往要在货物运交承运人或货物装船后才签发给托运人。提单具有的这些特性引发了人们对其记载的仲裁条款效力的怀疑。

　　1、提单仲裁条款是否符合国际公约及各国国内法对仲裁协议的形式要求：书面形式的问题。

　　一项有效的仲裁协议必须具备合法的形式，国际公约及各国仲裁立法对仲裁协议的形式要求虽不尽一致，但大多数国家对仲裁协议都提出了书面形式的要求，如英国1996年仲裁法、美国1950年联邦仲裁法、德国1998年新的仲裁法、我国1994年仲裁法，都要求仲裁协议以书面形式成立。但是，对于“书面形式”应该作何解释，是否需要双方当事人的签字盖章，班轮提单一般只有承运人一方的签字，显然不符合双方签字的要求。

　　按照英国上诉法院法官Ralph Gibson勋爵的观点，“书面协议”这一术语至少有两种含义：

　　“第一种含义是，双方当事人协议的条款被书面表达出来，在这个基础上，对某一书面协议的证明得超出该文件的范围之外，这样的证明可能通过行为证据给出，以说服法院推断协议的存在，或通过口头接受或任何其他证据来表达。第二种含义是，协议提交仲裁的条款和对这些条款的表面上的同意都包含在文件中。”[1]

　　从国际立法层面看，《纽约公约》和《联合国贸易法委员会仲裁示范规则》都是以上述第二种含义为基础的。

　　1958年的《纽约公约》中第二条第二款规定：仲裁协议必须是书面的，要构成书面协议，必须具备两个条件之一：要么经双方当事人签字，要么须包含在双方交换的信件或电报中。

　　1985《示范法》第七条第二款规定：“仲裁协议必须采用书面形式。如果仲裁协议包含在双方当事人签字的文件中，或在双方当事人交换的信件、电传、电报或其他种类的电信中有记录可查，或在双方交换的索赔函和答辩函中，一方主张存在仲裁协议，另一方并不否认，都可以认为具有书面的仲裁协议。”而且示范法起草委员会对未经托运人签字的仲裁条款是否构成该示范法意义上的书面仲裁协议，以及能否依据这种仲裁条款向法院申请中止诉讼等问题表示怀疑，以至于不得不把这些问题留给其他的国际公约（主要是《汉堡规则》）去解决。但遗憾的是，《汉堡规则》对此也没有能够作出明确的回答，只是在第二十二条第一款中规定：“当事人可以用书面形式规定，凡是按本公约运输货物所发生的争议，都应提交仲裁。”[2]

　　这样，仅仅关注国际公约的条文内容似乎导致了我们在这一问题上的困惑，但更多关注近年各国国内立法及司法实践对这一问题的处理，则不难发现我们对之所应采取的立场和态度。

　　英国是《纽约公约》的缔约国，其1975、1979《仲裁法》[3]均规定，受该法调整的仲裁协议要以书面形式记录。但其在司法实践中并不要求仲裁协议为双方当事人签署，法院对“书面协议”的要求进行了宽松的解释，用以包括书面所证明的口头协议。[4]1996年新的《仲裁法》坚持了对书面形式的要求，并且予以宽松的定义，特别是在法律中明确规定了书面形式不要求双方当事人签字。[5]

　　另外，如果说示范法起草委员会的态度会使采用示范法的国家和地区在承认提单仲裁条款效力问题上产生障碍，香港地区的司法实践则非常能够说明问题。

　　香港地区于1990年采用《联合国示范法》作为国际仲裁程序的程序法。1992年在Hissan Trading Co. v. Orkin Shipping Corp. 案中，根据《联合国示范法》对于仲裁协议书面形式的严格解释，香港法院判决未经托运人签字的提单仲裁条款无效。该判决作出后，遭到香港商界和法律界的反对：如按此判例，提单中不可能再订入仲裁条款，这与纽约公约和联合国示范法支持国际仲裁的原旨相悖，也有违香港本身的利益。于是香港通过1996仲裁条例（修改），对书面形式作出了扩大定义的解释：“书面形式可以包括在文件中的协议，不管是否签署-对含有仲裁条款的文件的关联，构成仲裁协议，如果该关联使该条款成为协议的一部分。”从而承认了提单中注明或并入的仲裁条款的效力。[6]

　　由此，我们可以看出各国在实践中实际上给予“书面形式”宽松的解释，绝未局限于Galph 勋爵所提到的第二种解释，而且有越来越放松限制的趋势。所以“书面形式”的要求不应成为承认提单仲裁条款效力的障碍。究其原因，本文认为从根本上说与法律要求仲裁协议采取书面形式的立法目的及国际商事仲裁的发展有关。国际公约和各国国内法要求书面形式是因为仲裁协议在实质上剥夺了当事人将纠纷提交法院审理这一基本权利，那么法律需要提醒当事人慎重考虑并且要求该协议具有确定性，力图避免含糊和争议。书面形式的要求是提醒当事人并保证其意图被恰当记录的有效措施。但正象联合国大会下国际商事仲裁工作小组在报告[7]中所指出的，随着仲裁被普遍采用，它已经成为一种解决国际商事纠纷的普遍方法，书面形式用以提醒当事人慎重考虑的作用是越来越低了，所以应该考虑顺从这一潮流，放松甚至取消对书面形式的要求，允许当事人采用多种方式，包括电子数据、习惯做法等方式达成仲裁协议。在这样的背景下，对“书面形式”采取严格解释从而否认提单中仲裁条款的效力，显然是不和时宜。

　　另外，这也与国际海运实践有关。作为货物接收的证明，提单一般只有承运人一方的签名，要求提单持有人在承运人签发提单时签字，在实务中根本行不通，以此否认仲裁条款的效力只会导致提单的有关争议很难通过仲裁解决。在以仲裁方式解决国际纠纷越来越受到重视的今天，这不仅损害了承运人的预期，更不符合国际商事仲裁的发展潮流，不利于国际海运与国际贸易的发展。

　　2、提单仲裁条款是否符合国际公约及各国法律对仲裁协议的实质要求：是否存在双方当事人的共同同意。

　　提单中的条款与一般合同条款比较，存在两个明显的特点：①提单条款一般是承运人事先印制的，未经过当事人之间的反复协商。②在指示提单或空白提单的情况下，由于提单发生转让，作为主体一方的收货人或提单持有人是不特定的。[8]而仲裁实质上是解决争议的一种合同制度[9]，当事人意思自治是仲裁法的一项基本原则，仲裁协议必须是双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁的一种共同的意思表示。那么，提单仲裁条款是否符合这一要求，特别是是否能约束托运人之外的第三方提单持有人。

　　首先，对于托运人而言，提单仲裁条款是否为其与承运人的共同意思表示。

　　从运输合同订立的过程来看，实践中的一般做法为：托运人先去轮船公司拿订舱单，然后订舱，发运货物时到船公司领取印制好的空白提单，在提单正面填好该批货物的具体情况，再由船公司签字。提单在承运人接收货物或将货物装船后才签发，而运输合同却在托运人和承运人就运输条件达成一致、租船订舱时即已成立。所以说“通常情况下，运输合同是订舱单、运价本、承运人广告以及托运人知晓并接受的承运人的各种习惯做法等汇集于一体。”[10]但是，提单在其中的重要作用是不容取代的，各国海商法一般都规定提单在托运人手中是运输合同内容的初步证明。实践中，班轮公司有时会在订舱单上写明“依据提单的条款和条件”；即使订舱单没有这一提示，不论是从法律规定还是商业惯例的角度，托运人在订立运输合同时都应该意识到提单对运输合同的初步证明作用；并且每个班轮公司的提单一般都是公开的，可以推定托运人已经了解其内容。那么，如其订立运输合同时未提出疑义，即可视为将之接受为合同条款-当然包括其中的仲裁条款。这对托运人而言并非不合理的推定。从商法角度而言，每个商人都被认为是有理性的，他应该意识到提单内容的重要性，如果对其中的条款（包括仲裁条款）有异议即应立即提出，与承运人另行协商，如另外达成合意则可以推翻提单记载内容，但若无此相反证明，提单条款应被认为已被托运人默示接受。

　　所以，尽管提单具有特殊性，但仲裁条款并非承运人的单方意思表示，没有相反证据，应认定托运人已默示接受，与承运人达成合意。

　　另外，提单可以进行转让，那么托运人以外的第三方提单持有人是否受仲裁条款的约束。

　　我认为我们可以从提单转让的性质与后果方面得到肯定的答案。

　　各国法律都承认空白和指示提单的流通性，尽管对于提单转让后提单持有人与承运人之间的债权关系的性质有不同观点，有一点却可以肯定，即该债权关系的内容应依提单记载，并且不受运输合同及货物运输实际情况的约束。[11]我国海商法第七十八条规定：“承运人与收货人、提单持有人之间的权利义务关系依提单的规定。”同时，提单转让与票据流通相比的一大特色即在于票据流通只转让权利，而提单转让则不仅转让权利，同时还转让义务。[12]那么，提单持有人在受让提单时应十分清楚，一旦接受提单就意味着其与承运人之间的权利义务关系应一提单记载，他在享有提单项下的各种权利的同时必须履行义务，当然包括提单载有仲裁条款时将提单下的纠纷提交仲裁的义务。提单持有人在完全可以拒绝接受提单的情况下选择接受提单，这一行为本身即表示其同意提单记载事项-当然包括其中的仲裁条款。

　　同时，还有一些学者提出[13]，多数情况下提单持有人也并非只有拒绝或接受的选择，他其实完全有可能影响提单的内容。他可以在订立买卖合同时或开具信用证时对提单的内容作限制性规定，所以仲裁条款约束提单持有人并不违反意思自治原则。

　　3、 小结

　　由以上分析可以看出，提单中的仲裁条款可以看作是承运人与托运人（或提单持有人）的共同意思表示并以书面形式加以记载，符合法律对仲裁协议在此问题上的要求。[14]当然，也有学者指出班轮提单是班轮公司凭借其垄断地位而拟订的，是拒绝或接受的附意合同，仲裁条款的内容特别是仲裁地的选择上，实际仅体现了承运人一方的利益，对相对方有所不公。[15]

　　本文认为从社会利益角度考虑，在现代商业实践中，班轮公司不可能单独为一票货物专门制作一份提单，由承运人事先统一印制标准格式的提单是必要的；而且，提单条款大多是国际上广泛采用的标准合同条款，并有国际公约和国内法保障承运人的最低责任限度。提单中的仲裁条款并没有违反目前的强行法，并有利于发挥国际商事仲裁的优越性，特别是与班轮提单中的管辖权条款相比而言，仲裁条款避免了主权国家之间司法管辖权的冲突，更应该得到推广与提倡。尽管提单持有人一方的地位相对被动，但任何一方当事人的利益都不能期望得到法律完全的保护，关于仲裁条款的内容，特别是仲裁地的选择上，持有人一方不得不作出的牺牲是维护更大利益的要求，是必要的。

　　注释：

　　[1] 冉瑞雪：“论提单仲裁条款的效力”，载《中国海商法年刊》，第六卷（1995），页54。

　　[2] 傅廷中：“在提单中订立仲裁条款的意义”，载《世界海运》，1999年第2期，页54。

　　[3] Section 32：“In this part of this act， unless the context otherwise requires， the expresstion ‘arbitration agreement’ means a written agreement to submit present or further differeces to arbitration， whether an arbitrator is named therein or not.”此为1950年英国《仲裁法》的规定，1979年的《仲裁法》Section7（1）（e）采用了相同的定义，1975年的《仲裁法》Section7（1）采用了类似的定义。

　　[4] 参见Clare Ambrose and Karen Maxwell：〈London Maritime Arbitration〉，Legad&Business Publishing Division，1996，p22。

　　[5] There is an agreement in writing-（a） if the agreement is made in writing （whether or not it is signed by the parties）。

　　[6] 王小芳：“试析提单仲裁条款的效力”，载《水运管理》，1999年第11期，页23。

　　[7] 参见Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty –second session，Vienna，20-30 March，2000。

　　[8] 我国海运提单订入仲裁条款的意义“，载《司玉琢海商法论文集》，司玉琢著，法律出版社，1995年，页124。

　　[9] 施米拖夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科出版社，1993年，页674。

　　[10] William Terley：《海上货物索赔》，张永坚等译，大连海运学院出版社，1993年，页10。

　　[11] 参见郭瑜：《提单法律制度研究》，北大出版社，1997年，页42。

　　[12] 同上注揭，页24。

　　[13] 司玉琢、胡正良：“同前注[8]揭，页123”。

　　[14] 至于各国国内法及国际公约对仲裁协议的其他生效要件有不同规定（如我国不承认临时仲裁），这涉及提单中仲裁条款的具体内容及法律适用问题，在此不作讨论。

　　[15] 参见阎铁毅：“海运提单中的仲裁条款的效力”，载《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第1期，页53。