［内容提要］

　　有关仲裁的价值取向的争论，可谓众说纷纭。仲裁的公正、效益价值的有统一性，但是在仲裁实践中又有分清两者何为先的必要。仲裁是诉讼争议解决方式的软化，因此仲裁应较多注重软化的表现－仲裁效益价值。但公正、效益价值仍应统一于当事人意思自治，在当事人自愿的情况下，法院仍可审查仲裁实体问题。

　　［关键词］仲裁，价值取向，公正效益

　　欲说明仲裁的价值取向，首先要说明是“价值取向”的内涵。所谓价值取向，从目前已有论述来看，有两种含义：一是某种事物包含几种价值；二是当几种价值发生冲突时，何种价值予以优先考虑。我们认为，在考察仲裁的价值取向时这两种内涵应该同时包含在内。所谓仲裁的价值取向既指仲裁应该促进那些价值，又指仲裁所促进的各价值发生冲突时何者应于优先予以考虑[i]的问题。

　　对于仲裁价值取向中的第一层含义，即仲裁含纳哪些价值，从现有论述来看作家们的表述虽然并不完全一致—如：有的学者认为仲裁的价值有公平、效率、便利；有的学者认为仲裁的价值是公正、效率；有的学者认为是公正、效率、效益；也有人以为是自治、效益、公正；还有人描述为较强的意思自治性、较大的独立公正性、较高的专业权威性、较好的经济效益性—但这些表述之间并没有实质性的差异。公正和效益仍是仲裁最核心的两种价值。

　　一。从陈、肖之争谈起1995年《中华人民共和国仲裁法》颁布之后，厦门大学陈安教授撰写了《中国涉外仲裁监督机制评析》一文，发表于《中国社会科学》1995年第四期上，评议了1995年仲裁法，并重点就《仲裁法》中内国仲裁监督与涉外仲裁监督的“分轨制”予以批评，认为分轨制“不利于维护法律尊严”，不符合中国国情，也不符合当代各国先进仲裁立法的潮流[ii].武汉大学肖永平教授针对陈安先生该文观点发表《也谈我国法院对涉外仲裁的监督范围－与陈安先生商榷》（《仲裁与法律通讯》1997年第六期）一文，明确提出1995仲裁法关于国内外仲裁监督的分轨制符合我国历史与现实，同时也符合国际通行做法。认为，当今世界仲裁立法的发展趋势是减少法院对仲裁的干预，法院的监督审查应限于程序性审查，即在公平与效益的取向上，当今世界的潮流是趋向于效益优先，而不是苛求公平[iii].陈安先生迅速作出回应，也在《仲裁与法律通讯》上刊出了《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与与国际惯例的接轨》，列举各国立法作为实证，证明其第一文观点[iv].肖老师也并未偃旗息鼓，很快《中国社会科学》1998年第2期刊载了其《内国、涉外仲裁监督机制之我见－对<中国涉外仲裁监督机制评析>一文的商榷》一文，又举证证明分轨制在中国的可行性以及仲裁效益价值优先原则[v].最终，陈、肖之争以陈安先生《英、美、德、法等国涉外监督机制辨析》（《法学评论》1998年5期）暂息旗鼓。

　　总结这场大辩论，陈、肖两先生是以仲裁监督分轨制及仲裁价值取向中公平、效益何者优先两个问题为中心展开的。争论的第一个问题与本文没有直接的关系，但第二个问题却也是本文论述的重点。虽然笔者知识浅薄，远不能与两位先生相比拟，但作为一家之言，也权置一喙。

　　公正与效益，不但在仲裁中，在整个法律领域都是一对极难调和的矛盾。美国法学家埃德加·博登海默先生在论及法律一方面力求实现正义、另一方面又须致力于创造秩序的矛盾时，提出了非常精辟的“二主一仆”理论。博登海默先生论道：“一般来说一仆是不能同侍二主的。当这二主所追求的是截然不同的目标、发布的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行为方针他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。[vi]而在另一方面，当这二主为共同的主要目标奋斗、并在追求这些目标中互相合作、而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务并不排斥对另一位的服务。”[vii]我们认为仲裁的“公正”、“效益”二主的主要奋斗目标也是共同的，他们在追求共同目标过程中也是互相合作的。他们一致的奋斗目标就是要避免法律的僵化，避免以国家强力为后盾的诉讼争议解决方式的“不民主”、呆板性；弱化诉讼中all lost、all win—“胜诉方全得”的独断法理观；追求社会争议解决方式的软化；在法律框架内分配利益时重视当事人的意志，认可他们对其纠纷利益的自愿均衡妥协—从而能使争议解决方案得到当事人的自愿认可，自愿履行。而这是为传统的诉讼模式所不认同的，诉讼中当事人只能听从法官的独断的利益安排，如不履行这种安排还有国家机器迫使其就范。当然，由于仲裁和诉讼有差不多长的历史，因此台湾学者李肇伟先生鼓吹的“法律民主化”（其中之一就是诉讼的“民主化”）只是后来的事情，他们只是“重新捡起”仲裁的“民主”价值，仲裁对诉讼的软化并不影响对诉讼本身的变革。

　　二。仲裁的“软”与“化”

　　如前所述，仲裁应运于诉讼只用确认一方当事人的主张、否定另一方当事人的主张来对诉讼案件中相互对立的请求作出答复的模式的僵化、呆板，作为对诉讼模式的软化途径之一而生。则仲裁对公正、效益二主的共同服务就体现在其对诉讼的“软”、“化”当中。

　　（一）仲裁的“软”

　　仲裁的“软”，是相对于诉讼的“硬”而言的，“黑白分明”的裁判理念，按部就班、独断冗长的庭审过程，“铁面无私”的法官，“一丝不苟”按章办事的执法人员，都是诉讼“硬”的表现。仲裁的“软”集中服务于“效益”，是仲裁效益价值的集合。或者说，仲裁的效益价值就是仲裁相对于诉讼的“软”，具体体现在以下几个方面：

　　1.自治自治性也是仲裁区分于诉讼的最大特点[viii].诉讼可以说完全是以法院和法官为中心的。而仲裁当中，我们理解的仲裁自治，简单地说，就是仲裁庭独立公正地审理案件，当事人的意志得到充分尊重。也有人总结为意思自治原则在

　　仲裁中得到充分的体现[ix].我们认为，仲裁自治在内涵上有以下三个层次：

　　首先是当事人的自治—仲裁启动的自治。表现在当事人合意达成仲裁协议，而仲裁协议是仲裁启动和继续进行的前提；当事人协议选定仲裁机构或者选择临时仲裁；当事人可以直接指定仲裁员，也可以委托其指定的仲裁机构选择仲裁员；当事人还可以选择适用于仲裁过程的程序规则。在实体事项上，当事人自行约定交付仲裁的事项，仲裁庭不得多裁、少裁或者漏裁；他们可以自由商定他们乐意仲裁庭适用的实体法，可以亲自参加仲裁也可以授权代理人代为参加。他们的自由甚至及于仲裁裁决的履行（当然，不履行仲裁裁决是以将争议交付法院为代价的）。从这点看，当事人是仲裁的中心。仲裁完全围绕当事人进行。仲裁启动自治是当事人接受裁决结果并且自愿履行的前提，也是争议得以尽快解决的保障，从而实现仲裁的效益价值。

　　其次是仲裁庭的自治—仲裁进行的自治。具体案件启动进入仲裁程序后，仲裁员居于主持人、裁判者地位。仲裁员掌握仲裁进程，决定裁决结果。他们独立公正地审理案件，不代表、不偏袒任何一方，不受其他任何势力的干预。仲裁庭或者仲裁机构可以独立地审议对其拥有管辖权的异议，自行决定有关证据的调查、收集以及效力等问题。而且仲裁庭在当事人没有选择时，可以自行确定应适用于尸体问题的法律。仲裁庭最后作出的裁决也是终局性的，当事人一般不得上诉。仲裁进行的自治，是从仲裁本身来保证效益价值的实现，仲裁庭可以较快作出裁决，并能立即发生效力，实现效益价值。

　　最后，仲裁的自治性还表现在法院对仲裁的监督上，即仲裁裁决的自治。法院对仲裁的监督基本上都是被动的，当事人提起撤销仲裁裁决的请求，或申请强制执行、不予执行仲裁裁决时，法院才可以介入。如果当事人自愿履行哪怕是实体上不公正的裁决，那也是当事人意思自治的结果，法院也不能干预。这就大大减少了争议解决程序消耗的时间，当事人也得到了其自愿追求的效益价值。英国法学家施米托夫也认为，仲裁的最大好处在于取消了纠正司法错误的上诉程序，能尽快了结当事人之间的争议，裁决终局性给当事人带来的潜在利益比上诉程序带来的利益大得多。当然如果当事人自愿追求最终的公正则又另当别论。我们理解，施氏所言的“最大好处”也是基于当事人的自治，当事人权衡其可能的利益得失后自愿并乐意接受裁决的最终结果，哪怕这结果是不公正的。因为如果当事人认为裁决是不可接受的，他们同样可以适用与司法上诉有类似效果的申请撤销或不予执行裁决程序。在英国甚至还允许当事人就裁决中的法律问题提出上诉（当然也是以用尽仲裁救济作为前提的，还要求仲裁程序所有当事人一致同意或法院的准许）。

　　2.效率仲裁较之诉讼在效率上有更高的追求。仲裁效率第一的就是快捷。相较于法院的积案如山、长年累诉，仲裁一般都能在当事人期望的合理期限内作出裁决。1995年瑞典斯得哥尔摩商会仲裁院更是通过了《快速仲裁规则》（Rules for expedited Arbitration，已于1999年4月1号生效），用于快速解决小额争议。根据该规则，听审程序甚至都不是必要的（只有在当事人要求或者仲裁庭认为必要时才进行），要求案件在3个月内必须作出裁决。我国CIETAC仲裁规则中也有仲裁简易程序，针对争议标的在50万元以下的案件或者50万元以上当事人同意的都可以选择简易程序仲裁。根据CIETAC规则，简易程序书面审理的要在90日内作出裁决；开庭审理的，开庭后30日内必须作出裁决。仲裁的一般不公开审理也避免了一些程序上的延误，实现仲裁的快捷。

　　仲裁效率的第二个表现是其专业性。相对于法官的除法律外的“无知”，仲裁员多是某一行业的专家，甚至是某一领域的权威，较之法官，他们认定事实一般更为准确，作出裁决也更为公正[x].和法院的判决相比较，当事人一般来说更信任权威专家作出的裁决，也更乐意自愿履行。仲裁员的兼职性、名册制也许可专家们在作研究的同时参与仲裁。除仲裁员的专业性外，世界各大知名的仲裁机构一步那都有专业性仲裁规则，如同样是1999年4月生效的斯得哥尔摩商会仲裁院的《保险仲裁规则》等，更保证了仲裁的专业性。

　　3.费用低廉，机会成本小诉讼是社会争议解决的最后防线，如果诉讼仍然不能解决当事人之间的纠纷，当事人也许只能造反、发动暴力革命，推翻旧政府，建立新政府，制定新法律，组建新法院，然后再重新审理自己的案件（也许他们能够成功），或者被迫接受法院的判决。但是仲裁，却没有诉讼那样大的机会成本。仲裁如前所述，是自治的，也多是个案的，追求个案的公正，个案的高效率。对于仲裁来说这是可以实现的，仲裁并不注重遵循先例，德国学者德·罗夫·A·斯舒兹先生总结德国的仲裁实践也确是如此[xi]，其他国家也都大致相同。因此仲裁员有比法官大得多的自由裁量权，可以自由追求其欲或者当事人期望达到的仲裁价值，公正，或者效益，起码他们还有诉讼最后一道防线，当事人还可以申请撤销或者不予执行裁决。当然，如前所述，法院的引入应该是十分慎重的，法院是“核动力”操控的，远非力量单薄的当事人所能对抗。晚近仲裁立法强调法院对裁决的监督审查越来越趋向于只进行程序性事项或曰进行形式审查，应该说也是充分注意到了这一点。

　　（二）仲裁的“化”

　　如前所述，仲裁只是对呆板的诉讼争议解决模式的软化，并未完全抛弃诉讼的价值追求。而在诉讼的所有价值追求中，最值得称道的就是“公正”。包括实体公正与程序公正。仲裁是对诉讼的软“化”，则只就“公正”来说，仲裁也追求公正，但是仲裁的公正价值较于诉讼有“化”而不同之处。具体来说，仲裁价值取向中的“公正”有以下特点：

　　1.明显的受当事人自治的影响。诉讼中的“公正”虽然满足于法律真实，但却是在力求客观真实的过程中形成的，即达到争议双方在实质上的公平。但是仲裁的“公正”，却很明显打上了意思自治的烙印。如前所述，仲裁自治性的第一层含义就是当事人的自治。仲裁中，仲裁庭往往没有权力达到当事人乐意放弃的实体公正，比如，当事人认为仲裁持续的时间效益已经超出了裁决可能带来的利益，他们就可能要求终止仲裁，则仲裁庭就必须停止仲裁的进行。因此，只要当事人同意，在实体公正上有很大缺陷的裁决也可以得到自愿地履行。正如宋连斌副教授所说，“契约性是制衡仲裁效益与社会公正的保证。”[xii]当然，这种情况大多只是当事人个案权宜的考虑，从长远来看，当事人是不会放弃公正要求的。

　　2.仲裁中实体公正的达到主要依靠仲裁员来实现，而非通过无休止的上诉、再审程序。仲裁庭进入仲裁程序后，仲裁员拥有比法官大得多的权力，他们实际上决定着仲裁的结果，而且这种结果是终局性的。从而要求仲裁员是“素孚众望”、人品学识俱佳的专业人士。从当事人来说他们向往的解决其纠纷的仲裁员也是德高望重的权威专业人士。对他们来说，即使权威人士作出不十分公正，他们也在快速和权威的基础上乐意接受这种裁决结果。他们（特别是商界人士）认为法官过于平庸，而从根本上怀疑这些国家法律代表们的裁判。从仲裁的契约性来看，仲裁中的公正也主要是要求仲裁员公道正派，作为独立的、无牵涉的第三人通过其品格、经验、技巧和智慧作出裁决。仲裁员须是“圣人”，他们有很高的专业水准与法律良知，更有良好的道德，同时作为仲裁员这样一种享有极大荣誉的身份，也会迫使他们成为仲裁公正的“忠实守望者”。

　　3.仲裁价值取向中的公正更多的是“程序公正”。首先，我们所说的“程序公正”是在工具性价值意义上使用的。仲裁的一裁终局、对仲裁员的依赖等使得仲裁程序的公正性特别重要。比较于诉讼的上诉、再审等审级上对实体公正的保证，仲裁的高效率必然以案件实体公正的可能丧失为代价。很浅显的一个原因，有些案件的复杂程度是不可能在短时期内完全发现清楚并公正地分配其纠纷利益。这种情况下，为了效益，当事人不得不退而求其次，一般以程序上的公正为已足。但是我们也应该注意到陈安先生的至理良言：“在保证公正的前提下，强调仲裁之高效便捷的特色，强调以”一裁终局“求得高效便捷的解决，这当然是正确的判断。但是这两种强调，都应该掌握一个”度“，片面、过分地强调到逾越了某个应有的”度“，则任何正确的判断就会转变成它自身的反面。”[xiii]解决实体争议上的公正，总归是当事人接受裁决的基础之一，过分的偏离必然导致当事人对仲裁模式信心的丧失，仲裁制度的淘汰。

　　4.对于法院来说，仲裁实体公正的实现，主要是通过其对仲裁的监督的方式，而非直接介入。其原因与表现前文已有说明，不再赘述。

　　（三）总结与结语总结前文，仲裁是对诉讼争议解决方式的软化，其重心必然在“软”或曰“灵活”上，即对效益价值的追求上。公正、效益之间，由于效益直接体现了争议解决方式的“软”的趋势，是对诉讼的“改革”，因此应居于优先地位。但是对于一切社会争议解决方式都必须关注的“公正”，仲裁绝非视如“敝屣”。可以说，仲裁正是将诉讼追求的“实体公正”作为其追求效益的基石，只是在达到“公正”的路径上有所不同，更多地参考了当事人对“公正”的理解，即当事人的意思自治。

　　总之，仲裁的价值取向，在价值的内容上，如前所述，异议纷呈，但最核心的是“公正”与“效益”，其他表述都是可以含纳于这两种价值之中的，或者由其派生，因此两者又各有丰富的内涵；在价值的次序上，两核心价值有共同的奋斗目标，就是本文反复说明的对诉讼模式的软化，致力于有效益的公正，或者说是软化的公正、自愿的公正。基此而言，效益是有优先必要的，但实体公正仍是有根本性意义的。

　　三。仲裁价值取向的实现理论的最终归宿是要转化为实际应用；仲裁价值取向的讨论也不应仅仅滞留于学者学说。但如何在具体法律实践中实现仲裁价值取向却是一个很复杂的问题。大体上看，它涉及立法、司法和社会整体三个层面：

　　首先是立法层面的工作。就仲裁立法而言，公正、效益价值协调的关键就是法院对仲裁的司法监督。主张法院“全面监督论”者主张法院可以审查仲裁实体问题[xiv]：“程序监督论”者则主张法院对仲裁裁决的审查应该仅限程序性事项[xv].但是，“全面监督论”和“程序监督论”并非不可协调，它们的关联点就是前文不断提及的“当事人意思自治”，“仲裁法的改革不必在‘程序监督论’与‘实体监督论’之间作非此即彼的两难选择，只要承认当事人意思自治的权利，那么，在法院是否监督仲裁实体内容的立法模式选择上，法院原则上不监督仲裁实体但在当事人协议同意时可以监督的模式当然时最佳方案”。[xvi]即，仲裁是软化之后的争议解决方式，效益价值应当适当优先考虑，法院的司法监督也应考虑仲裁效益而只审查程序事项；只有在当事人考虑到特别的公正要求时，即当事人协议法院就仲裁中实体问题进行司法审查法院才可以审查实体问题。当事人意思自治是仲裁价值取向的集中表现。武汉大学国际法研究所黄进教授和宋连斌副教授合作的《仲裁法》（建议修改稿）第64条的立法设计也正是以这种思路作出的：“当事人得在不违背第一款规定的情况下，明示约定法院审查的范围”[xvii].笔者认为，立法机关在实际修订仲裁法时，这条实在是有极大的参考价值。

　　当然意思自治的立法考虑还应有其他表现，如对当事人于仲裁中达成的和解协议、调解协议法院应该充分尊重，不得随意予以撤销。[xviii]同时考虑到个别当事人对公正的强烈要求，还应该允许当事人对法院的裁定提出上诉。[xix]

　　其次是司法层面。法律不仅是文本的，更是社会的；文本法律必须转化为社会法律。仲裁价值取向实现的司法因素首先是仲裁机构和仲裁庭。严格依法仲裁当然是仲裁庭的基本要求，同时仲裁员也必须严于律己，无论是业务还是道德水准上都要有较高水平；仲裁机构则必须明确自己的定位，除做好服务仲裁庭外，不要试图影响仲裁庭的裁决。其次是法院要严格依法办事，不得间接干预仲裁。

　　最后是社会层面。要从最广义内涵上来理解“社会”，它不仅包括仲裁的行业组织—仲裁协会，还包括仲裁当事人以及整个社会的组织和民众。当然，由于仲裁一般不公开进行，仲裁的社会监督是有困难的。因此，仲裁机构有必要做些宣传工作，努力扩大仲裁的社会影响，特别是在当今我国社会转型时期，有很多不便进入法庭的争议和纠纷。实际上，国内有些仲裁机构已开始进行这方面的努力。仲裁价值取向必须整合整个社会的力量方能很好实现。

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　　[i]我们之所以这样论述，也是为了不失偏颇，不留下被批评的口实，说我们只注重效益，不注重仲裁公正价值。况且，既然没有权威的定义，我们自己作出一个又何妨？

　　[ii]见陈安《中国涉外仲裁监督机制评析》，《中国社会科学》1995年第4期。

　　[iii]见肖永平《也谈我国法院对涉外仲裁的监督范围》，《仲裁与法律通讯》1997年第6期。

　　[iv]见陈安《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨》，《仲裁与法律通讯》1998年第1期。

　　[v]见肖永平《内国、涉外仲裁监督机制之我见》，《中国社会科学》1998年第2期。

　　[vi]即指一仆不能同侍二主。

　　[vii]博登海默《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第302页。

　　[viii]见杨良宜《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版。

　　[ix]薛德明《论仲裁的法律性质》，载于黄进主编《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第147页。

　　[x]起码就中国目前的司法实践来看是这样的。

　　[xi]见斯舒兹《仲裁裁决的先例效力》一文，《仲裁与法律通讯》2000年。

　　[xii]参见宋连斌《刍议仲裁的价值取向》，《中国国际私法与比较法年刊》2000年，法律出版社。

　　[xiii]见陈安《英、美、德、法等国涉外仲裁监督机制辨析》，《法学评论》1998年第5期。

　　[xiv]见陈安《中国涉外仲裁监督机制评析》，《中国社会科学》1995年第4期。

　　[xv]见肖永平《也谈我国法院对涉外仲裁的监督范围》，《仲裁与法律通讯》1997年第6期。

　　[xvi]见万鄂湘等《再论司法与仲裁的关系》，载《法学评论》2004年第三期。

　　[xvii]见黄进，宋连斌《<中华人民共和国仲裁法>（建议修改稿）》，载《法学评论》2003年第四期。

　　[xviii]见黄进，宋连斌《<中华人民共和国仲裁法>（建议修改稿）》第67条，载《法学评论》2003年第四期。

　　[xix]见黄进，宋连斌《<中华人民共和国仲裁法>（建议修改稿）》第66条，载《法学评论》2003年第四期。