在中国，20世纪80年代以来，非婚同居作为一种比较突出的社会现象越来越受到社会学家和法律学界人士的普遍关注。而我国法律在此方面的调整几乎为一片空白。因此，本文探讨了非婚同居产生的社会基础及其他国家的法律调整方法，建议我国应建立相应的法律机制。

    一、问题的提出

    近年来，非婚同居作为一种比较突出的社会现象，越来越受到社会学家和法律界学界人士的普遍关注。作为一种社会现象，非婚同居可谓源远流长，从古马时期的"姘合"制度，中国古代的"纳妾"制，到现代西方国家法律对非婚同居现象的调整已由限制、禁止转向维护和保护，从单一调整非婚生子女的法律地位转向全面调整这一社会关系上来。在我国，20世纪90年代以来，非婚同居在中国地方有流行趋势。虽然，关于中国婚姻外的同居数量和在同居中的比例，中国目前无权威的统计数字和说明，但是，此种数量绝不在少数。事实上，在当代中国家庭领域，非婚同居现象已逐渐在为当事人选择的一种家庭生活方式而应受到法律的重视和调整。而我国法律在此方面，几乎是一片空白，因此，本文从非婚法律调整的社会基础入手，比较其他国家有关非婚同居方面的法律制度，建议我国应建立相应的法律机制，将这一社会现象纳入法律的调整范围之中，以促进社会安定，维护当事人的合法权益。

    二、非婚同居再认识

    （一）非婚同居之界定

    目前我国理论界，对法律意义上的同居民事行为，主要有三种认识：

    第一种观点认为，同居分为合法同居与非法同居。合法同居即夫妻间的同居。合法同居是一种民事法律行为，受婚姻法及其他法律的保护；非法同居，指违反法律的各种同居行为，包括有配偶者与他人同居和重婚等。

    第二种观点认为合法同居与非婚同居，非婚同居包括婚外同居和未婚同居，婚外同居又包含了如“包二奶”、重婚等。未婚同居指没有配偶的男女在婚前同居生活，即所谓“婚前同居”。此种划分较为全面，但未婚同居仅指“婚前同居”，其范围太窄，其内在逻辑是他们将会走入婚姻的范围，而现实中的未婚同居大部分为建立共同生活而又无婚意的同居生活。

    第三种观点认为同居为非法同居和非婚同居。非法同居指重婚、姘居等，应受到法律和道德的非难。而非婚同居则指未婚同居，此种分类明确了非婚同居的法律性质，不为法律所非难，但缺陷在于未将合法同居纳入其中。

    因此，笔者认为同居为合法同居、非法同居和非婚同居。非婚同居不仅指有婚意的“婚前同居”还应包括“无婚意”的同居生活。由于“婚前同居”的最终选择为婚姻，故本文着力讨论"无婚意"的非婚同居。

    （二）非婚同居之构成

    一般认为，非婚同居的构成应具备以下几个方面的条件：第一，同居主体双方应为男女两性，且具备相应的民事行为能力，通常应当具有婚姻能力。对于"同性恋"之同居，我国法律不包括"同性恋"的态度是非常明确的，故在这里无讨论之必要，其应属于社会学范畴。第二，当事人自愿建立包括性生活在内的生活共同体，但并无结成夫妻的主观意愿。第三，有同居事实，其同居行为可能是公开的，也可能为秘密的。第四，同居通常具有相对的持续性和稳定性。甚至有人认为我国法律如对此种同居予以保护，一般可以考虑以5年作为最低年限。同居持续时间之所以需要，是因为"这种结合的持续存在使社会看来，它是稳定的，能证明此种结合是基于爱情的而使此种关系得以充分发展并肯定下来".

    （三）婚姻宣告无效或被撤消前的同居财产处理

    2001的4月28日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度。新《婚姻法》第十条明确规定：有下列情形之一的，婚姻无效。有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未达到法定婚龄的。第十一条还规定，因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤消婚姻。无效或被撤消的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。

    但，“婚姻被宣告无效或被撤消后，男女双方此前的共同生活属于一种较为特殊的同居关系。这种同居关系（重婚的除外）尽管违反结婚条件，但一方或双方一般具有共同生活的目的，希望婚姻合法化，愿意承担相应的义务等，在处理这种同居期间的财产问题时，应和婚前同居以及重婚、有配偶者又与他人等婚外同居有所区别。”因此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十三条规定：“自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”以适当保护当事人的合法利益，并且新《婚姻法》明确规定对同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方原则的判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。

    三、非婚同居法律调整的社会基础

    穷其原因，非婚姻同居现象存在如下社会基础：

    其一，非婚同居是女性解放和自由的表现，是对传统婚姻的一种矫正和背叛。

    其二，社会经济的快速发展为非婚同居提供现实的经济土壤，妇女的解放使得妇女在经济上日趋独立，传统家庭承担着的重要的物质生产的职能逐渐消退。为其选择不同于传统婚姻的家庭生活的非婚同居提供了经济基础。

    其三，非婚同居是当事人理智的选择。在处理男女关系上，选择婚姻家庭、非婚同居，乃至独身，是人们理智和审慎处理自己事务的表现。

    其四，非婚同居有其存在的法理基础。《婚姻法》为私法范畴。从法理上讲，法律未明文禁止的就是非禁止的不违反法律的。且我国现行《婚姻法》、《婚姻登记管理条例》及其他民事法律法规并未对此种行为作出禁止性规定。当这种关系发生时，如果当事人自愿在一起共同生活，对他人无妨，对社会也没有太大危害，属于个人“私生活”范畴，别人没有太多的权利过问或干涉，不发生纠纷法律也不主动干预。因此，对非婚同居一概说“非法”是不妥的，因为“非法”含有否定即禁止的法律价值判断。

    其五，在我国，长期以来，由于社会道德和法律等的原因，婚姻是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，当事人如果要建立家庭和保有性生活，必须首先通过缔结的方式才能实现。然而，20世纪80年代中后期尤其是90年代以来，由于中国社会经济的发展、人口流动的加速使得人们观念发生了改变。据我国学者调查分析，当代青年的婚姻家庭及性观念，发生了巨大变化，表现在：（1）青年的择偶自主意识增强。（2）择偶条件中政治条件重要度递减，学历、职业、能力、住房、收入等经济因素和爱情因素日益升值。（3）维系婚姻的主要纽带正从责任转向爱情。（4）性开放从表层走向深层，婚前性交往呈现出全方位的快速上升态势；青年对婚外性关系持一定程度的宽容态度，对婚外恋表示有条件的同情或认可。

    综上所述，随着社会经济的快速发展和人们思想的进一步解放以及人们自主生活的价值追求的进一步体现，非婚同居现象日趋突出。我国法律采用“无为而治”显然不能解决现实中存在的各种问题。现行法律缺乏相应的对策，司法实践中有关纠纷难以圆满解决，特别是对非婚同居期间所得财产的认定及分割，直接关系到同居者的切身利益，解决不好会引起各方面矛盾的加剧，影响社会安定。

    四、非婚同居财产法律调整之比较法考察及建议

    非婚同居不同于婚姻关系的一个重要区别是在于非婚同居当事人之间不发生人身关系而仅产生财产上的关系。这一点世界各国及我国婚姻法已有明确规定，因而，基于当事人之间人身关系而产生的贞操义务、同居义务、冠姓义务便不复存在。综观世界各国立法及司法实践，非婚同居当事人之间的财产关系主要包括三个方面，即：共同财产权、遗产继承权以及抚养请求权。下面将对此财产关系分别作一比较。

    （一）非婚同居共同财产权

    非婚同居的共同财产是指非婚同居当事人在共同的生活和劳动中获得或积累的财产。

    目前理论界对于非婚同居共同财产权有两种观点：

    1、非婚同居当事人间的共同财产否认理论。根据这一理论，在非婚同居关系存续期间或解除时，一方尤其是女方不能享有此种共同财产的所有权。受英美普通法影响至深的国家和地区采用这一理论的主要原因为：他们希望通过此种方式抑制非婚同居的产生从而保持婚姻关系的纯正地位。如果承认非婚同居一方对他们共同生活期间的财产享有共同的权利，无疑等于承认了婚姻以外的非法性关系。

    2、非婚同居当事人间的共同财产权肯定理论。这一理论认为，否认一方尤其是女方对他们在非婚同居生活期间的共有财产请求权的作法不利于妇女的合法权利之保护。因而在多数国家和地区，法律承认当事人一方，尤其是女方在非婚同居生活解体时享有共有财产分配请求权。

    3、我国现行立法的相关规定及立法建议

    笔者认为其总体思路为：对非婚同居要给予法律保护，因为非婚同居有其产生发展的历史根源和现实社会基础；但又要适当保护，因为毕竟传统婚姻家庭是现代社会的主流，是当今社会稳定的主要力量，在保护非婚同居的，要考虑到不能对传统婚姻家庭的冲击过大，即对非婚同居保护要有一个度的问题。

    我国现行婚姻法，对未婚同居及其财产的处理没有明确规定，法律在这一领域还是一空白，仅《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”但这一规定未涉及到没有婚意而共同生活的非婚同居者的财产关系，且规定中“共同所得”，“一般共有”非常笼统，不知所云。

    笔者认为，根据我国实际情况，易采用契约制来解决非婚同居财产问题，以尊重当事人的选择自由。如前所述，非婚同居具有契约性质，并且能在《民法通则》和合同法上找到其存在的现行法律依据，既有合法根据又尊重了当事人的意愿且易为广大社会公众所接受。法院应当认可双方当事人关于非婚同居契约的约定，除非其内容违反法律的强制性规定或社会公共利益。在没有协议时可参照适用法定规律的夫妻财产制。

    （二）非婚同居当事人之间的遗产继承权

    根据传统理论，继承权的取得以一定的合法身份存在为前提，在这里由于非婚同居当事人无婚姻中的夫妻身份，其自然不能享有遗产继承。但事实上为了利于社会稳定和保护当事人尤其女方利益，早在古罗时期姘居就在姘居双方产生继承效力。在当代许多国家，非婚同居产生当事人间的遗产继承效力已成为法律的通则。如南斯拉夫斯洛文尼亚1976年婚姻家庭法第12条规定，非婚同居双方享有相互遗产继承权；美国加利福尼亚州的法律也规定非婚同居双方当事人有继承权；南斯拉夫科索沃继承法也规定非婚同居双方当事人之间有严格条件下的继承权。

    在我国，法律不承认非婚同居当事人之间有遗产继承权，仅在《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第13条规定，如果认定为非法同居关系，而又符合继承法第14条规定的，可以根据相互扶助和具体情况处理（即以继承人以外的人分得适当的遗产）。但随着我国非婚同居现象的增多，我国法律建立非婚同居当事人间的遗产继承制度实有必要。

    （三）非婚同居当事人之间的抚养请求权

    严格来讲，只有夫妻之间因双方的身份关系而享有相互抚养的请求权，非婚同居不产生夫妻身份而不享有抚养请求权。但是，一个不容忽视的事实是，非婚同居而产生的非婚姻家庭已逐渐成为家庭的重要组成部分，人们有权利来选择自己的家庭生活方式，法律就应当在一定条件下承认非婚当事人之间有此种请求权。如南斯拉夫克罗地亚婚姻与家庭关系法第7条就规定，非婚同居双方……相互间有抚养的义务。

    五、结论

    非婚同居作为现代人们自由选择的生活方式，法律应当对社会公众的意愿予以充分地尊重；当这种选择没有违反法律地强制性规定，没有损害社会公序良俗和他人利益的前提下，法律应当对此种选择予以承认并加以适当地保护。

    作者单位：重庆市巴南区人民检察院