检察机关在查处徇私枉法等五类徇私舞弊案件时，必须以其它的刑事案件的存在、成立为条件，这些其它案件一般称之为“原案”（也有人称“前案”）。如果我们把徇私枉法案称为“本案”的话，那“原案”与“本案”的关系可以概括为：“原案”是“本案”成立的条件，没有“原案”就没有“本案”，“本案”的发生直接来源于“原案”，“本案”的证据也来自“原案”。

    “原案”经常涉及到的一个问题是有罪与无罪的问题。在司法实践中，对于“原案”无罪的情况争议不大，主要是对于“原案”的有罪如何把握确定标准，在认识上有较大分歧，下文中的“原案”如无特别说明，指的均是法律要求“有罪”的“原案”。归纳起来，有以下几种不同的认识：

    观点一：“司法裁判说”。认为“原案”是否构成犯罪，应以最终司法裁判为准，在此之前，任何人都不得确定其为罪案。

    观点二：“立案侦查说”。认为“原案”只要被司法机关立案侦查，进入实质性刑事追究程序即可认为该“原案”属于刑事罪案，不必以最终司法裁判确定。[1]

    观点三：“刑事受案说”。认为“原案”只要经有管辖权的司法机关正式受理，就国家机关公务人员一般的分辨能力、认识水准就能判明该“原案”为刑事罪案，应依法追究刑事责任即可，不一定要经立案程序或以最终司法裁判为准。

    观点四：“证据证明说”。“原案”有罪不必以法院的判决为准，只需有证据证明“原案”有罪即可。[2]

    “司法裁判说”看起来似乎具有一定的法律性和逻辑性，因为刑诉法明确规定，任何人未经法院审判，不得确定为有罪。因此，认定“原案”是否有罪，应以审判机关的最终司法裁判为准。但是，仔细琢磨，“司法裁判说”是一种机械的认识，失之过严，既不符合立法本意，有违客观实际，又不利于对本案的查处。首先，从立法本意上看，上述刑诉法原则规定是针对需要追究刑事责任的任何刑事责任当事人而言，其目的和出发点是为了充分保障公民的民主权利、人身权利和有关犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼权利，使之不受错误的刑事追究，而非为渎职罪的“原案”设定确认标准。否则，该刑诉法原则规定便同刑法有关条文相矛盾。如法条中规定，“对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉”，这里的“明知”显然是行为人的主观判断而非司法裁判。其次，从案发的时间上来看，有些可以发生在“原案”的立案前，也可以发生在立案后，均无一发生在司法裁判之后。第三，并非所有的有罪原案都能判决。比如，已过追诉期的案子。有这样一个案例：1993年5月，犯罪嫌疑人李某在列车上盗窃旅客人民币1500元后被抓获，乘警刘某在索要了李某4000元后将其释放。2001年8月，有人举报了乘警刘某的徇私枉法行为。此案中，李某的行为已构成盗窃罪，刘某的行为构成徇私枉法罪。在追究刘某的徇私枉法责任时，对原案的有罪认定就不必经法院判决，因为李某的犯罪行为已过了追诉期，自然不应再追究。所以，如果原案的证据能够证明原案犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，那么法院就可以直接追究徇私枉法者的法律责任。第四，从司法实践上看，如果“本案”必须以其“原案”被最终司法裁判为罪案后才能查办，将导致一些徇私枉法的犯罪得不到追究，不利于打击渎职犯罪行为。因为，第一，从“本案”的发生到其“原案”作出最终的司法裁判，往往要经过从受理到最后生效裁判的整个刑事诉讼过程，可能错过了对“本案”调查取证的有利时机而无法弥补。第二，有些“原案”正因为其相关人员的徇私枉法行为而使 原案 行为人逃跑、串供、毁证而无法追究。如果必须以“原案”行为人被最终司法裁判有罪后才能追究渎职行为，就可能导致既放纵了“原案”的犯罪行为，也放纵了渎职行为。这显然是不可取的。

    “刑事受案说”相对司法裁判说又有失之过宽之虑。因为，刑事案件的受理是指有关机关对报案、控告、举报或自首的接受，其“受理”本身并不能说明其所接受的案件即为刑事案件。否则就会由于“原案”评判标准过宽而导致对渎职行为的错误追究，发生错案。因此也是不可取的。

    “立案侦查说”看起来似乎有一定的合理性和可操作性，但也存在着一定的缺限。其合理性表现在：首先，立案是以“有犯罪事实存在，需要追究刑事责任”为前提。当原案已被依法立案侦查时，就足以说明原案属刑事犯罪案件范畴，而非一般的违法违纪案件。其次，有些徇私枉法案就发生在原案已被立案以后的诉讼阶段，其主观上的“明知”（即明知是有罪的人，而予以包庇使其不受追诉，或枉法裁判）已是昭然若揭。在这种情况下发生的徇私枉法行为，即可依法对其立案侦查。再次，即使枉法行为发生在“原案”立案之前，只要枉法行为一经发现，如需要予以刑事追究，便可由有管辖权的司法机关对该罪之“原案”依法予以受理、调查，符合条件者立即立案侦查。

    但是，正如前面所述，并非所有的有罪原案都能判决。比如，已过追诉期的案子，按照刑诉法的规定，对原案就不要立案，已立了案的都要撤销，在这种情形下，坚持“立案侦查说”和坚持“司法裁判说”一样，无法追究徇私枉法者的法律责任。显然，这不符合立法的目的，所以笔者认为，“立案侦查说”也是不正确的。

    笔者认为，“证据证明说”较好的解决了上述的矛盾。首先，从法理上说，既然“明知对有罪的人包庇使其不受追诉”中的“明知”是一种主观的心理状态，这就说明行为人在枉法时对“有罪”的认识也是一种主观判断。与此相适应，在判断本罪的枉法行为是否构成犯罪时，对“有罪”的判断也是一种主观的标准。只有行为人的主观认识与构成犯罪行为的客观标准相一致，才能构成犯罪，体现刑法的立法意图。其次，对无法或无需追究刑事责任的原案，如果“有证据证明原案有罪”就可以追究本案行为人的刑事责任，就解决了“司法裁判说”和“立案侦查说”无法克服的问题。再次，有利于案件的查处。按照“司法裁判说”和“立案侦查说”这两种观点，检察机关为了慎重起见，在查办案件时势必会造成缩手缩脚，要等到原案被法院终审判决或有关部门立案侦查以后，才敢于对本案进行立案侦查，这样就可能贻误了立案的最好时机。一方面，原案的立案管辖权大多属于公安机关，如果要证实公安人员的徇私枉法犯罪，必须由公安机关查清原案事实。也就是要求实施徇私枉法行为的公安人员所在的公安机关对原案进行立案侦查，从而证实公安人员的徇私枉法行为，目前很难在实践中得到落实。尤其是个别公安机关出于单位荣誉和小团体利益考虑，存在该立不立、推诿拖拉的现象，变相阻扰检察机关对徇私枉法犯罪的查处；另一方面，本案行为人在得知检察机关想追究其徇私枉法责任时，可能同原案当事人翻供、串供、毁证或指使原案当事人逃跑，造成原案无法立案。如果采用 证据证明说 的观点，检察机关就可以根据案件的不同情况和进展，灵活地选择立案的时间。

    “证据证明说”只是提出了在查处徇私枉法等徇私舞弊类案件中认定“有罪”的最低标准。为了有利于打击犯罪，做到不枉不纵，要求司法机关在查处本案时，对原案“有罪”的证据，要认真审查，注意从刑法和刑事诉讼法两个方面来把握“有罪”的标准，要求达到实体法上的有罪与程序法上的有罪，即依照刑法和刑事诉讼法之规定，有犯罪的事实或证据，并且依法需要追究刑事责任的情形。

    参考文献：

    [1]蔡先初。胡金国。渎职罪中“前案”的确定标准。人民检察。2002.9.36

    [2]杨进。董瑞森。徇私舞弊案件“原案”问题之探讨。人民检察。2001.1.37

    作者单位：上高县检察院