依照1979年刑法的规定，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人利用职务上的便利侵占公共财物的，按贪污罪论处。随着经济的发展和财产流转的频繁，现实生活中，在公司、企业或其他单位内部，非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出，修订后的刑法就职务侵占罪作出了明确的规定，完善了我国的刑事立法。笔者就职务侵占罪的几个法律问题，谈一些看法，以期对司法实践有所裨益。

    一、职务侵占罪的犯罪构成

    依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。

    （一）职务侵占罪的主体

    职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物这一特定身份才能构成。根据刑法第二百七十一条第二款的规定："国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。"也就是说，在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。另外，单位也不是职务侵占犯罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中，均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则，单位不构成本罪的主体。

    （二）职务侵占罪的主观方面

    职务侵占犯罪在主观方面是故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。

    （三）职务侵占罪的客体与对象

    1、职务侵占罪的客体。犯罪客体是为我国刑法所保护，而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。"公司"是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。"企业"，是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的组织。"其他单位"是指公司、企业以外的其他社会组织。 曾有观点认为，职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为，这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系，在积极方面，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；在消极方面，则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后，依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利，在对外的责任承担上，也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任，而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此，两者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客体的认定上，只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以，职务侵占罪的客体就是公司、企业或其他单位的财产所有权。

    2、犯罪对象。职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。其包括：⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，属本单位的财物的范畴。

    （四）职务侵占罪的客观方面

    职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：

    1、行为人利用了其职务上的便利

    利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。这里的主管，是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定权。享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。这里的管理，是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。这里的经手，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。

    另外，利用职务上的便利还应该是指行为人实际拥有的从事某种职务的便利条件。

    利用职务上的便利不包括与职务无关，但因为行为人的工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件。

    2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为

    从立法过程可知，刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。1995年12月25日，最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定："《决定》第十条规定的侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。"由上可知，职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类：

    （1）侵吞行为。"侵吞"是指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提，是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有，是侵吞型非法占有的最本质特征。如本院承办的被告人徐某职务侵占一案，徐某作为某异型铆钉厂的供销员，根据用工合同，由徐某发展的客户的货款，由徐某负责催收，然后再交公司财务。2001年7月至8月间，徐某先后从南昌、南京方面的客户处收取了2万余元的货款后逃逸，被告人徐某的行为就是非常典型的变合法占有为非法占有的侵吞行为。

    （2）窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。一般来说，窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。有的学者认为，所有的侵占行为都不是公开的，也是秘密实施的，监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说，侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲，两者还是有一定的区别，窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的，合法持有人直接持有财物本身，甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物，也无支配权。

    （3）骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物，行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有，行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的，则其行为仍属于侵吞型非法占有行为，因为行为人在虚构事实之前已经非法占有了该财物。

    （4）其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。对于其他类型，法律并未具体规定，也没有相关的司法解释。在实践中，绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定，其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看，非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。

    3、行为人非法占有本单位的财物数额较大

    我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中，侵犯财产数额的大小是划分犯罪与一般违法行为的标准，职务侵占犯罪同样如此。但是，我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪的数额较大的起点。到目前为止，也没有相关的司法解释发布。在审判实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《解释》中规定的"5000-20000"元，各省、市、自治区司法机关在确定具体标准时，可以根据本地区的经济状况确定。

    二、职务侵占罪的认定及刑事责任

    （一）罪与非罪的界限

    1、数额问题：在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的唯一标准。在职务侵占中，犯罪对象多种多样，对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物，应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物，应委托法定鉴定机构进行司法鉴定，而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

    2、几种常见情况的性质认定：⑴公司、企业或其他单位的承包人在承包经营期间以各种不正当手段占有、支配所承包单位资金、财物的行为，如为个人买房、买车等。笔者认为这种情况不能以职务侵占认定，因为职务侵占罪的侵犯的客体只能是本单位的财产所有权，如果行为人不侵犯单位的财产所有权，自然不能以职务侵占罪论处。在承包经营中，承包人通过承包协议，依法取得对单位财产的占有、使用、收益和处分的权利，只要承包人按约履行承包义务，上缴承包费，届满后归还单位财产的都不能以职务侵占犯罪论处。但有一种情况例外，承包人明知承包期间企业严重亏损，不能履行承包义务，而仍以承包财产履行承包期间所造成的债务的，笔者认为仍应以职务侵占罪定罪量刑。⑵个人出资但挂靠集体名义，吸收挂靠集体的职工从事生产经营的企业的负责人采用不正当手段提取企业财物进行处置，是否构成职务侵占罪。笔者认为也不构成职务侵犯罪。因为，从这类企业的成立看，其实是出资人自己全部出资，向集体经济组织上缴一定的管理费，由集体经济组织申领营业执照，集体个人共同享受政策扶助、优惠所带来的一些经济利益，且常常以集体组织享受大头，企业的经营、债权债务均由个人负责，企业负责人就是个私经营者，只是为了企业在形式上更符合集体所有制而招用了集体经济组织的一些工作人员，企业的实质就是个私企业。经营者既非公司企业或其他单位的工作人员，其对财产的处置实质上并不侵犯单位的财产所有权，故也不能以职务侵占罪论处。⑶公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷，行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的，是否构成职务侵占罪。笔者认为这种行为也不构成职务侵占罪。因为行为人主观上没有非法占有单位财物的故意，其占有行为只是为了迫使单位履行义务，支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。

    （二）职务侵占罪的刑事责任

    根据刑法第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。从法条上可见，职务侵占罪在数额上，没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释，在数额较大上规定了"5000-20000元"的选择幅度，在数额巨大上，也仅把10万元作为数额巨大的起点，而没有规定上限，因此，笔者认为，在职务侵占罪的量刑上，应注意两个问题。一是正确把握数额巨大的度量，在主刑上合理地在5-15年有期徒刑的幅度内量刑，综合考虑具体的犯罪情节。二是充分利用附加财产刑，对于一些数额巨大且社会影响恶劣、情节严重的，应尽可能地适用没收财产，以体现法律的严肃性和刑法的震摄力。