引言：

　　“宪法至上”是一句响亮的口号，也被认为是宪法的一大原则。近年来，随着“依法治国”口号地提出，随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进，随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要，越来越多的人听说或者发现法律，尤其是被称为“根本大法”的宪法，作为制度的一部分，对社会的进步似乎具有巨大的作用。人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的宪法故事，充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立，满怀憧憬的希望能够“感受宪法的甜滋味”。1短短的几年时间，鼓吹“宪法至上”以及以此为基础的“宪法的司法化”，已经成为从政府到民间，从理论界到实务界共同追逐的时尚。2虽然这时尚的表现形式是呼吁将宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据，是鼓吹宪法应当被法律化，但是，在人们对宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候，宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律，因为人们试图把宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准，真的把宪法当作一个国家的“总章程”，用宪法来规范一切。对某个文本的信仰，是可怕的。历史告诉我们，信仰往往是偏执的源头，是狭隘的基石，是思辨的坟墓，对“神”的信仰如是，对宪法亦然。当我们开始信仰宪法的时候，沉迷于宪法美丽的文字的时候，我们所要真正追求的法治与宪政，并不一定就能如愿到来。所以，本文的目的并不打算讨人喜欢，笔者就是想通过对“宪法至上”这一原则的剖析，揭开宪法美丽外表下的真实面目，冲着人们火热的心泼一盆冷水。

　　一、“宪法至上”原则的涵义

　　“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。

　　-我自己的话

　　一般认为，世界上最早的成文宪法是1787年在美国诞生《美利坚合众国宪法》，3“宪法至上原则”就是在这部宪法文本中被模糊的表述出来的。该宪法第六条第二款宣称：“本宪法，和根据本宪法应制定的合众国的法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律；每一州的法官都应受本宪法的约束，即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触”。4这个口号存在着这样一个问题，即在美国的国土上，虽然宪法是当然的最高的法律，但是国会的那些依照宪法制定的法律也是被宪法自身认可为最高的法律。联邦最高法院马歇尔大法官用他在马伯里诉麦迪逊案做出的判决提供了一个经典的答案，在完成了被历史学家比尔德称为“伟大的篡权”5这一阴谋的同时，第一次阐明了“宪法至上”的确切涵义。

　　首先，马歇尔法官明确地提出了当人们面对相抵触的宪法和普通法律的时候的两种选择“若非宪法控制与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法”6，他认为“在这两种取舍之间没有中间选择。或者是宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者他和普通立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”7.但是，论证宪法至上需要法律上的依据，所以，在仔细的阅读了宪法后，马歇尔法官指出，“还值得观察的是，再宣布什么是国土的最高法律时，[宪法]首先提到了宪法本身；并且不是合众国的一般法律，而是根据宪法制订的法律，才具有那样的地位。因此，合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文宪法的基本原理，即和宪法抵触的法律是无效的8；并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束”。9就这样，马歇尔法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”这样的逻辑，牵强的解释或者说修改了合众国《宪法》第六条第二款。

　　无论如何，宪法和普通法律（即使它是依照宪法制订的法律）的关系被确定了，即因为宪法是首先被提到的，所以宪法高于普通法律，10普通法律同宪法相抵触的无效。

　　此后，世界上绝大多数国家，一旦制宪，便必定要省去向马歇尔法官这样的人物的麻烦，在宪法文本中直接宣布“宪法至上”，任何机关都不得对抗宪法，违反宪法的法律不是法律云云。晚近制定的1982年中国宪法，就在其序言中宣称，“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 这被认为是在实质上确立了“宪法至上”原则。11

　　如果我们总结马歇尔法官的判决和中华人民共和国宪法的序言，我们可以得出一个“宪法至上”原则的确切的含义，即：宪法具有最高的效力，当任何主体的行为或者任何规范性文件同宪法相冲突的时候，该行为或者文件都不能认为是“合法”的。所以，从本质上来讲，宪法至上原则就是一个由立宪者或者别有用心的人士设计的一套冲突的解决规则，其目的，就是为了维护他们的工具-“宪法”的权威。

　　二、“宪法至上”原则的理论基础

　　宪法之所以可以的说自己是至上的，是因为“人民主权”理论是可以作为其至上性的基础。

　　（一）主权的概念

　　“主权”是法国人博丹（JEAN BODIN）在其名著《论共和国》（Six Books of Commonwealth）中提出的一个概念，即：“主权是一个共和国中既定的完全并且是永久的权力”（SOVEREIGNTY is that absolute and perpetual power vested in a commonwealth），12“完全”与“永久”这两个词使主权被定义为真正的最高的权力。因为在一个国家，如果一个权力不是完全的权力，而只是一部分的权力，那么在这个权力之外便必定有其它的和它地位平等的权力，该权力就不能说是最高的权力。而当一个权力是有期限的时候，即使行使权力者的权力在空间上的范围可以笼罩全国，无出其右者，但是一旦事件结束，行使权力者丧失了这种权力，变成了和他统治之下的人民相同的人，这种权力也不能被认为是最高的。一旦完全与永久相结合，这个权力变成为至高无上的权力，也就自然没有任何法律可以限制之。

　　主权的归属问题，理论家们以其立场，提出了各种解说，归纳起来无非两种，即，或者主权属于某个实际的主体，例如国王或者议会，或者，主权属于某个抽象的主体，比方说国民、人民、或者被看作法人的国家。

　　（二）不存在“宪法至上”原则的情形

　　当主权属于一个实在的特定的主体的时候，宪法至上是找不到根据的。

　　在专职君主统治的国家，主权属于君主个人（当然是活着的君主）。很少有哪个君主国家会制定一部宪法，即使有君主依据其立法权，制定一部宪法，这部宪法也不能说是至上的，君主制定的其他的法律也是君主行使主权的表现，是主权者意志的体现，君主制定的法律不违背在先的宪法，只是说君主并不想违背自己或者其祖先的意志，不想不等于不能，或者即使真的君主不能或者不敢，那也只是政治上的原因而非法律上的原因，在法律上，主权属于个人的时候，不可能有所谓的宪法至上。光荣革命后的英国，奉行议会主权的原则，主权属于当前的议会，因此，“英国法律不承认，任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权力”。13依据这一原则，当前的议会的权力自然应当是不受限制的。过去的议会的行为不能约束当前的议会，如果允许一部成文的法律为至上的法律，同英国的议会的立法相抵触的时候以这部法律为准的话，那么就等于限制了当前的议会的权力，也就等于否定了当前的议会是主权者。因此，在英国，“议会没有办法通过一部不允许修改的法律，也不可能通过一部只可在一定条件下才可修改的法律”14，这与中国传统中的“祖宗成法，万世不易”大不相同15.可见，在议会主权的英国是容不得宪法至上这一原则的。虽然英国法学家韦德说，“议会主权在英国所产生的一个后果是该国无宪法保障”，16但是事实上英国能够维持法治和基本人权几百年不变，成为世界上一流的国家，就并非依靠某种法律文本或理论（比方说宪法和“宪法至上”原则的庇护），而是依靠人民的“极强的尊重法律与现存秩序的精神”17，依靠的是伟大的传统。这种传统的力量，要远远高过任何一部宪法文本。

　　（三）“人民主权”理论下的“宪法至上”

　　“宪法至上”更多的是一个在“人民主权”理论下的提法。人民是一个整体性的概念，所以，每个人都是人民的一分子，没有哪个人或者哪个小群体可以僭称自己就是整体的人民。因此在认同人民主权的国家，总统也好，议会也好，法院也好，都不可能被看作具有最高权力的主权者，从法律上来讲，他们是要受到被认为是主权者的人民全体的支配的，只有人民才有无限的权力。所以，很多国家在制定宪法的时候，一定要专门成立一个专门的机构，比方说什么制宪会议、国民大会、全国人民代表大会。这些机构在制定的宪法的时候，都会强调自己是人民的代表，他们制定的宪法反映的是作为主权者的人民的意志。从法律上说，既然这些机构是由人民派出的代表为立宪而组成，从这些机构产生出的宪法自然也可以在法律上说是人民的意志。而其他的法律都是后来依据宪法选出的议会制定出来的，此前人民的意志已经在宪法中声明议会的法律不能违背宪法，违背宪法即属无效，除非主权者-人民选出新的制宪会议，修改宪法。

　　但是，宪法本质上是政治法，如果离开了政治来谈论宪法，就如同是离开了现实而谈论理论，都是危险的。法律理论固然冠冕堂皇，但是政治现实却总可以给法律理论响亮的耳光。

　　“人民主权”理论是美好同是又是现实中永远无法真正实现的，这是因为人民主权把主权给了虚拟的“人民”这个群体而不是某个有形的实体。正因为如此，人民行使主权才必须要依靠他们选举出的代理人。虽然代理的原则总是要求代理人依照被代理人的意志为法律行为，但是作为人民的代理人治理国家的那些人，并非是神而是普普通通的“靠不住的”人，在制宪的时候，在修宪的时候却必定会为了自己的利益而动脑筋。

　　美国历史学家比尔德曾经通过细密的调查研究和严谨的逻辑推理，得出了美国宪法是汉密尔顿等各个利益集团的代表为了让自己的利益最大化而假借人民的名义的产物，18而1999年我国台湾地区更是发生了“国民大会”通过修改“宪法”赤裸裸的延长自己任期的国民大会“自肥案”，以至于司法院大法官会议不得不被要求进行违宪审查，并且最终宣布该修正案因为不符合“宪法”的精神，因此违反“宪法”而无效，从而形成了“违反宪法原则的宪法修正案依然无效的”经典判例19.所以，作为主权的君主制定的宪法，必定体现了君主的意志，而号称是反映了人民的意志的宪法，却未必真的是主权者的意志的完全的反映，它只是通过一部分被选举出的精英的加工，在间接的不完全的反映了人民的意志的同时添加进去了他们的利益。也难怪每一部宪法都会强调自己至高无上，与它冲突的法律一定无效了。这无非就是为了保护立宪者所代表的利益。

　　当然，承认人民主权理论的国家，必定是因为这个国家没有足够强大的强权者而是存在势均力敌的利益集团，能被写入宪法的利益，自然是这些集团都能够接受的利益，相对而言，这种宪法还是具有民主性的。

　　总而言之，宪法并不必然就代表着正义。宪法至上纵然在理论上可以找到“人民主权”作为依据，但是虚幻的人民主权并不能掩盖有权力立宪的部分利益集团的利用宪法实现其利益的现实。

　　三、宪法 vs 私法-宪法何以至上

　　用“马克思主义法学”惯用的阶级分析的方法我们固然可以指出被人们所“信仰”的宪法并没有什么道德上的可以至上的资本，但是没有哪个人是站在阶级之外的，如果一部宪法得制定正好就是为了自己所属的集团的利益（比方说中国现行的宪法，就是为了绝大多数中国人的利益而制定的），那这部宪法就当然的被信仰，当然的至上么？即使在这种情况下，即使我们不考虑宪法背后的利益，而是纯粹的从法律角度来分析，我们也会发现，宪法至上的结论也并不是那么容易得出来的。

　　（一）被发现的私法与被发明的宪法

　　一般认为，宪法属于公法的范畴。有关公法和私法的理论可以上溯到古罗马时代，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为，“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，20这种将法律区分为公法和私法的做法，在大陆法系国家流行了数百年，“几乎成了一个自明的真理”。21但是，1949年之后的中国法学，长期以来是否认公法和私法的划分的，其理由不外有二，“第一，认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质，第二，认为列宁曾反对公私法的划分”22.事实上，公私法的划分并没有掩盖法律的阶级本质，而是准确地反映了法律的阶级性质，或者说，法律背后的经济基础。因为只有在一个存在着市场经济的社会，我们才能划分出公法或者私法。在我看来，乌尔比安的公私法的划分标准，是他对当时法律运作的观察的结果，而并没有反映出公法和私法的本质的差别。私法和公法的根本差别，在于其形成过程的不同。

　　虽然学者们对法律的概念是什么这个问题从来没有得出过一个统一的而且似乎永远不能也没有必要得出一个统一答案，但是大多数学者们都认可法律是一种调整人们行为的社会规范，法律的存在的价值之一便是确定一个相对稳定的社会秩序。

　　哈耶克认为，“所谓‘秩序’，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分（ some spatial or temporal part ）所作的了解中学会对其余部分做出正确的预期，或者至少是学会做出颇有希望被证明为正确的预期。”23任何一个社会，都会存在着某种秩序，即使是一个表面上看起来混乱的社会也是如此。24秩序的形成，许多人想当然的认为“是某个具有思考能力的心智设计出来的”，25某些秩序或许如此，但是更大多数情况下，秩序是无法被少数的几个精英设计出来的。市场经济的秩序便是如此，它被哈耶克称为“自生自发的秩序（ spontaneous order ）”。 “自生自发的秩序”这一概念，被哈耶克解释得颇为复杂，26但是它并难于理解，通过对日常生活和对自然界的观察，我们就可以同哈耶克一样，发现在身边自生自发出的秩序。例如，北京大学图书馆3楼的自习室，便有着被人们默默遵守的自生自发的秩序，某位北大法学院学生在一篇法律社会学论文中，生动的描述了这个秩序：

　　“当一个准备自习且没有占座的学生进入一座教学楼后，他首先要看一下课程表，以排除正在上课的教室；之后他会进入剩下的教室中的一个，当看到教室里所有的座位上都摆放着书本或坐着人时，他就会离开这间教室而寻找下一个目标；在重复了若干次这样的过程后，他会找到一个空座位坐下来，开始自习。这个行为模式在北大校园内每天都要被重复无数次，占座用的书本在很大程度上起到了一种标示作用，它给了每个正在寻找座位的人一个十分明确的信息：这个位子不能坐。在这些信息的综合作用下，寻找座位的人可以顺利地找到一个可用的座位，而不会引发冲突。从这个意义上讲，占座的规则在整个自习秩序的良好运转中起到了十分重要的作用，人们对它的遵循形成了一种”自生自发秩序“（spontaneous order），在这一秩序下人们的行动有着正确的预期。 对一个在没有空座位的情况下使用别人座位的使用者来说，他清楚地知道，一旦占座者出现，他就要离开；而对一个占座者来说，他不必担心在午休或吃饭的时候，自己的座位会被人抢走。我把这种由对占座规则的普遍遵循而获致的秩序称为”占座秩序“。27这种规则绝非哪个拥有权力者的创造，而正是所有图书馆的使用者长期以来默默的行动所自发形成的”。

　　私法，作为市场经济秩序的守护者或者说市场经济秩序的一部分，就是这样自发的生长出来的。套用哈耶克的语法，私法是“自生自发的法”。私法规范的形成，源于人们长期的交往，在社会出现明确分工的条件下，没有哪一个个体可以自给自足，所以，交易成为人们生存的必需，没有规则的交易，无法长久的维持。历史研究表明，在国家，成文法诞生之前，交易就已经非常繁荣了，确保交易秩序的规则，无疑便是交易习惯，这些习惯，是人们在一次次的交易中，如同淘金般的从无数种交易方式中挑选那些交易成本最低，最有保障的交易方式，然后又通过无数人的实践，进一步改进这些交易方式，传播这些交易方式，达到了一种所谓的“内部建立的平衡”，28终于形成了交易习惯。成文的私法典，实际上是国家开始关注市场经济交易的结果，是法学家对这些交易习惯的总结。国家认为它有责任维持市民社会的交易的秩序以维持自身的繁荣和统治的正当性，但是现有的不成文的习惯所维持的秩序却是脆弱的，它总是会被外来者或者一些不守规矩的人所破坏29，所以制定出规范的法典具有莫大的降低交易成本，维护交易秩序的价值。但是，重新创造一套与现有规范相悖的规范无疑是成本巨大的荒谬的想法30，所以被国家所雇用的法学家们的策略是总结现有的习惯，然后通过立法将这些习惯固定来，并用国家特有的力量保证所有人遵守这些被固定的秩序。于是，法典诞生了。这样的民法典绝对不是法学家们这个精英群体的发明，而只能说是他们的发现，他们发现了现有的习惯，这些习惯是最优的（否则就会被人们抛弃），他们采纳了这些习惯，用精练严谨的语言重新叙述了这些习惯。可以说，无论多么伟大的私法学家，都无法成为伟大的创造者，终其一生，他的使命，也仅仅是在前人的发现的基础上，解释现成的规则，从文字上完善现成的规则，当然，能够做到这一点，已经非常不易。而这被发现的私法却也因此有着强大的生命力，除非市场经济本身发生了巨大的变化。

　　交易规则没有办法被少数几个人发明，政治制度却可以，因为长期以来，政治不过不是少数几个人的事情。所以，与私法不同，作为公法的宪法，是被发明出来。

　　历史上主要的几部宪法的诞生，都是和革命联系在一起的31.革命是对旧制度的摧毁和对对新制度的构建，革命之后的宪法，是凭空搭起的楼阁，拼凑起这个楼阁的大部分建筑材料，并不都是来自本国的实践，更多的是来自先哲的设计，来自对别的国家的制度的艳羡后的模仿。美国宪法就是他们模仿的对象。在某种程度上。美国宪法不能算是被“发明”出来的，虽然它的诞生离不开以汉密尔顿为代表精英们的鼓吹，它的内容也十分精密，绝非粗糙的习惯可以相比的，但是美国宪法所描述的政治运行模式，却是在它制定之前，便一直有条不紊的运转着。美国宪法的制定者，在除了联邦与州之间的关系上做了并不算成功的设计外32，他们对其他的制度的安排，不过是对现实的发现与认可。由于特殊的历史和地理原因，早在数个世纪之前，英国的贵族们就在和国王博弈，讨价还价，取得一项项权利；早在数个世纪之前，英国的法官就可以说司法的领域国王不应该干预。美国宪法的主要原则，在英国，或者至迟在北美殖民时期，就已经为人们所津津乐道并且亲自实践了。可以说美国的宪法，也是如私法般自生自发的法。可惜，美国的例子只发生在少数几个国家，更多的国家的宪法，还是被那些认可美国宪法政治理念的精英分子发明的。

　　美国宪法所贯穿的英美人民实践了数百年的那些原则，被其他国家的精英所认同并视为理想33，是他们发明宪法时候的依据，因此，许多国家的立宪者在制定宪法的时候，多多少少都“拿来”了美国宪法的内容。可以说，在大多数国家尤其是那些后进国家，宪法所包含的思想，是人们的愿望，是人们希望化为现实的东西，而不是现实本身。

　　总的来说，私法是先有自然生长出的规则，后有了立法者们的发现；宪法则是先有了政治观念，后有了文本的规则。私法是用现实铸造文本，宪法是用文本改变现实。私法是“被发现的法”，宪法是“被发明的法”。

　　分析到这里，我们就会产生疑问，这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法，真的就至上么？如果答案为是，那也就是说，依据人们的理想所产生的规则，要比从现实产生出的规则要高贵，当现实和理想相抵触的时候，现实要让位于理想。推到这里，理性的人，不免的就要犹豫了。因为，人类的历史，在某种意义上，是一部人类自不量力的历史。在某些年月里，人类对自己断然没有信心，不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难，而把希望寄托在无意义的祷告上，而更多的时候，人类对自己的力量充满着乐观主义情绪，相信人定胜天，相信理性的计划可以应对任何困难，可以改造整个自然界和自己的社会。而事实是，每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候，人类总会被社会所打败。当人类建设天堂的梦碎后，人类总会发现，自己已经把自己生活的世界变成地狱。就这样，王莽使中原变成了杀戮战场，波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法，是危险的。既然人们没有力量发明一套私法规则，凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。宪法凭什么至上？

　　（二）近代宪法是如何至上的

　　如果不算修正案的话，作为近代宪法的代表的美国宪法一共有七条。这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系（联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系），第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充，修改之类的问题。

　　总的来说，这部宪法规定了三部分内容：

　　第一，公民的基本权利和义务；

　　第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系；

　　第三，宪法的修改。

　　从这三部分内容来看，美国宪法是规范政府权力与个人权利之间关系的法。在涉及到政府和个人关系的时候，宪法的表述往往是，政府（议会、行政机关……）不得如何行事。也就是，消极的政府，消极的自由34.宪法成了一扇屏障，将私人生活同政府的权力隔绝开。私法所规范的是私人的生活，因此，重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”，也就没有发生冲突的可能。

　　更重要的是，虽然早期的宪法多为革命（或者其他什么变动）的产物，但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中，而且这些政治理想相对于革命（或者其他什么变动）之前的政治体制来讲，是具有革命性的，但是，这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已，他们自身往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量，35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。所以，即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话，那也不过是口号似的宣称“契约自由”，“所有权不可侵犯”，是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。简单说来，制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良，领导者多为资产阶级的代表，他们制定的宪法，不可能在内容上否定也已在先存在的，市场经济社会或者说资本主义社会特有的，被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。

　　总之，以美国宪法为代表的近代宪法，其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同，且着眼点在于限制政府权力，保护公民权利，并不涉足私法自治的领域，因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。

　　在这样的情况下，“宪法至上” 原则是有范围的至上，它针对的情形非常集中。可能同宪法发生冲突的法，就是那些由政府在制宪之后的数百年中，为了统治的需要，为了某种特定的目的而“发明”出来的法，或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方，同完全自发的私法在性质上大不相同。而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民众的短视和非理性的要求，而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者得不到保障，那么宪法就等于被修改了。立国之本一旦动摇，政府的权力一旦丧失控权宪法的约束，那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。所以，“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系，它们是一根藤上的蚂蚱。

　　（三）现代资本主义宪法是如何至上的

　　“被发明的”宪法和“被发现”的私法的碰撞，是现代资本主义宪法理论发展的结果，而现代宪法理论，在很大程度上受到了社会主义思潮的巨大影响，是对近代自由市场经济国家所表现出来的诸多缺陷的反动。

　　近代市场经济国家的宪法的缺陷主要有以下两点：

　　首先，“近代立宪主义型市民宪法下，在选举法、民法、刑法等许多领域，女性都受到歧视，国民半数的人权受到了全面或部分限制”37.这实际上是受私法影响的结果。妇女在绝大多数文明中都被或多或少的限制和剥夺了民事行为能力，妇女是作为男性的附庸和财产而存在的，查士丁尼皇帝就向男性公民们宣告“你和你妻子所生的子女是处于你权力下的”，38这种家长制在东西方社会都长期的存在，成为传统的一部分。

　　其次，近代宪法对市民社会的消极的不干预，使得市民社会的私法处于绝对的统治地位，意思自治原则被滥用，甚至可以“通过契约限制他人的人权”39，夜警国家对明显的社会不公正，对过度的剥削和压榨或者束手无策，或者干脆放任不管。

　　正因为如此，伴随着宪法现代化40的，是常年的阶级斗争和与之相伴随的社会主义宪法理论的兴起。

　　大多数较发达的资本主义国家，虽然也都经历过烈度不同的要求社会主义的革命，41与俄国、中国不同的是，这些国家的人民没有选择走前者的社会主义道路，而是选择了吸收社会主义理论中他们认为有益于社会发展的元素，对近代宪法进行了改造，发展出了现代宪法。现代宪法最大的特点是限制私法自治，引进“社会权”的概念。

　　魏玛宪法就强调，“经济生活的秩序，以确保每个人过这真正人的生活为目的，必须适用正义的原则。每个人经济上的自由在此界限内受到保障”（第151条第1款），42也就是说，私法的最核心原则-意思自治原则被相对化，并且，当事人在作出意思表示，达成契约的时候，还必须考虑国家认为是正义的一些规范，比方说劳工的保护，最低工资，不得歧视等等。现代宪法的着眼点，不再是仅仅政府视为假想敌，简单的控制政府的权力，而是在控制政府权力，而是同时限制市民社会中处于强势的群体一体纳入限制的对象。这事实上也确实是一个进步，因为，市场经济发展到一定的程度，必定有一些优势的主体控制着“富可敌国”的资源，他们同普通的工人和小资产者的力量对比极为悬殊，这两个群体之间的交易，很难被人们相信是平等的，如果不从法律上给强大者戴上镣铐，那么弱势的群体的基本权利都可能在“契约自由”的旗号下被剥夺殆尽，阶级斗争也将因此而激化，原本稳定的社会将为人民革命的暴风雨所扫荡。

　　“社会权”也可被称为是积极的权利，它是对传统消极自由的彻底颠覆。社会弱势群体承认了自己在经济竞争中的失败，不再相信单靠自己个人的力量可以取得基本的生存和发展的物质条件，转而求诸于国家施加干预。他们不再要求政府远离人民的生活，而是要求政府给他们提供一定程度的物质支持。社会主义理论许诺社会主义国家将给人民提供他们所需要的一切，相应的受社会主义理论影响的现代宪法做出承诺：国家保障公民劳动的权利、休息的权利，国家提供免费的教育，国家对失业者加以救济，国家保护妇女、儿童、老年人、残疾人和少数民族这些弱势群体的特殊利益。“社会权”的实质固然有督促政府努力为社会利益服务的意思，但是由于这一切都不可能有硬性的标准，这一切都需要发达的经济和高额的财政收入作为依托，所以它更多扮演着政府的统治的温情脉脉的面纱的角色，更具有理想主义的色彩。

　　现代资本主义国家的宪法就这样主动的一只脚踏入了私法自治的市民社会，并且使市民社会的私法随着宪法的理想而改变。但是因为这些国家都没有放弃市场经济制度。自生自发的秩序依然强大，蕴含着人们理想的宪法必须正视整个国家的市场是无法操纵的这一现实，所以现代资本主义国家的宪法的进入是有节制的，它只是使资本主义的私法显得不再那么的“赤裸裸”，并非彻底的取消自治的私法。在更多的场合，宪法和私法的关系，一如近代时期那样，井水不犯河水，并且宪法保障私法自治。

　　也就是说，现代资本主义宪法的至上，是宪法和私法相互妥协而不是宪法完全政府私法的结果，所以，现代资本主义宪法虽然在面对私法的时候可以强硬的贯彻自己的一些理想，但是依然不是在所有领域的至上，现代资本主义宪法绝对不是万能的神，它依然要尊重自生自发的私法。这种尊重，就是对资本主义赖以生存的经济基础的尊重。

　　（四）社会主义宪法是如何至上的

　　当代中国的法学家在否定公法私法的划分的理由之一是列宁的反对。梁慧星先生正确地指出，列宁说民法不是私的，是因为他“始终没有放弃消灭商品经济的观点，不可能正确认识社会主义市场经济条件下法律的本质和作用”，43熟稔社会主义运动史的人不难发现，社会主义的价值观，与对市民社会完全放任的自由资本主义价值观完全不同，它针对市民社会的种种丑恶现象，大胆的从根本上否定了自治的市民社会存在的价值。它的理念，是国家有义务也有能力清除旧的资本主义社会秩序，在资本主义的废墟上设计并建造一个理想的社会。这个社会的经济生活的一切都应当被纳入到政府的计划之中。因此，自治的私法在采纳了社会主义理论的新中国是找不到合适的位置的，民法这样的法律要么根本没有必要存在，44即使中国存在与私法规则类似的规范，也是“借鉴”这些规则而非承认或者捍卫。因此，如果按照乌尔比安的划分公法与私法的标准来衡量的话，中国确实也没有什么私法，中国的法律都是公法。

　　当代的许多法学家对社会主义中国的宪法有很多有关经济制度的规定颇有微词，认为这种规定让中国宪法丧失了作为法的特点，殊不知，相对于对公民权利的规定，对经济制度的规定才是社会主义宪法的核心之所在。早年的中国领导人认为，社会主义制度就应当要求把整个国家变成一个庞大的股份公司，社会主义国家政权就是要为经济建设服务，就是要领导经济建设，1956年4月25日，毛泽东在中共中央政治局扩大会议上作了题为《论十大关系》的重要报告，该报告，从十个方面概括了整个社会的各类主要矛盾，全面阐述了共产党的政策，并进而提出了政府（党）要作的工作-“调动一切直接和间接的力量，为把我国建设成为一个强大的社会主义国家而奋斗”，45这样的国家，经济与政治已经融为一体，在历史上是空前的。正因为如此，中国的宪法才要规定经济制度，如果宪法不反映这些内容，宪法就是不完整的，它无法反映中国的国体，无法反映这个中国的真实面目。

　　总而言之，正因为美国是自由资本主义，反对政府对经济的干预，所以宪法才要以三权分立、公民权利（消极的权利）为重心，处处防止政府对市民社会的介入；正因为中国是社会主义，要求政府对经济的干预，所以宪法才要以经济制度为重心，处处强调公有制的不可动摇，强调国家的对社会的义务。两种宪法，因为出发点完全不同，所以重心也不相同，但却反映了相同的立宪思想，即用宪法来捍卫根本国体。社会主义的宪法，也因此而强调宪法至上，或者说，宪法所确立的制度至上。中国政府在很长时间，一直在忠实地贯彻着写入宪法的制度。

　　所以，社会主义国家的宪法至上，是建立在抛弃了市场经济，抛弃了私法的基础上的宪法至上。社会主义国家的这种实践的结果如何，已经众所周知，这里就不多费笔墨了。

　　（五）小结：

　　总而言之，当面对具有强大生命力的自生自发的私法的时候，被认为是至上的宪法并没有足够的底气向私法叫板。宪法至上，只能是在立宪者选择避开私法，不和私法冲突的领域或者根本抛弃私法（后者已被证明是死胡同）的时候才能实现。所以，说宪法仅仅是一部规范国家与公民关系的部门法，在这个部门的诸法律中有最高的地位，也不能算是什么大逆不道的言论，这不过是对现实勇敢的承认罢了。

　　四、当代中国的宪法难以至上

　　按照流行的说法，当代中国正处在转型期，人们认识到原来的那套计划经济体制已经没有任何生命力，便开始了改革开放，开始重建市场经济与市民社会，重新让私法出现在中国的大地上。1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，便是中国私法重生的标志。

　　也就在这个时候，人们开始鼓吹宪法至上了。人们也开始迷茫了。

　　宪法至上要求宪法要具有稳定性，要有权威，因此宪法不能像草稿纸那样被人胡乱涂写，但是现实却是，几乎每一次执政党的全国代表大会闭幕之后，紧跟着召开的全国人民代表大会都会弄出几条宪法修正案修改原来的宪法。20年里宪法被修改了3次，而与此同时，民法通则根本没有修改，刑法也只被修改了一次。宪法学家们因而对宪法被频繁的修改而痛心疾首，说宪法就这样丧失了权威。

　　但是，宪法如果不修改，又怎么能至上呢？曾有人说，中国经济改革的过程，就是对宪法一次次违反的过程，事实也确实如此，1982年宪法明确规定，“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”（宪法第六条第一款）但是早在1979年三部与外资有关的企业法颁布后，在中国的大地上，就已经存在事实上的按生产要素分配而不再是铁板一块的按劳分配了。这个现实，直到1999年宪法被修改的时候才被宪法承认，修宪者增加了一款“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。（宪法第十四条修正案）从而以“社会主义初级阶段”为借口，承认实质上属于剥削的“多种分配方式”，不过，违宪的状态已经持续了17年。还有更著名的例子。1982年宪法以毫无变通余地的口吻号称，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。（宪法第十条第四款）但是在改革开放之初的深圳，这一条就被变通了，土地使用权以出让的方式开始被转让了，并且这种转让得到了中央政府的认可，这种变通是赤裸裸的对宪法的否定。可是，如果不否定宪法，那么深圳或者其他城市就没有办法发展了，更不可能有房地产开发这样的产业。所以政府毫不犹豫的就违反宪法了。直到1988年宪法第一次修改的时候，全国人大才急忙抛出了这样的修正案“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”（宪法第二条修正案）。

　　前面已经说过，社会主义的宪法是建立在对市场经济的摧毁的基础上的，当社会主义国家开始重建市场经济的时候，宪法自然对新的环境水土不服，与重建市场经济的进程发生了激烈的冲突。而经济改革“只争朝夕”，改革者拼命想把浪费的几十年光阴补回来，于是就不断的违反宪法了。幸好中国没有建立美国式的司法审查体制，不然中国的改革一项都进行不下去，只能慢慢的让历来没有什么工作效率也不可能也不敢太有效率的全国人民代表大会修改。而且，先修改再改革的路是行不通的，邓小平说得好“改革是摸着石头过河”，改革者哪能有先知先觉，预料到现行的宪法需要做什么修改，或许还会越修改越糟呢。

　　这种对宪法的违反和不断的修改，实际上是符合那些呼唤宪法至上，对中国宪法不断被违反和修改而痛心疾首的人士的根本利益的，这些人士往往是接受了西方政治法律观念的洗礼，内心里向往市场经济的。他们所呼唤的宪法至上，是要捍卫宪法中规定的公民的基本权利，而并不是让宪法中的那些经济制度至上下去。他们之所以痛心疾首，仅仅是因为这些内容都是绑在一起的，频繁的对一部分内容的违反与修改，或者如天方夜谭般的宣布宪法某些部分比其他部分更重要，宪法的某些部分可以至上，其他部分不可以至上，都会损害整个宪法的权威，覆巢之下，安有完卵？

　　所以，当代中国宪法的最大问题，就是与市场经济格格不入的宪法典本身。我们无法预料未来的改革还会修改的宪法那些部分，未来的改革还会有多少次粗暴的违反宪法。我们也无法确知什么时候这个宪法才能像美国宪法那样树立起自己的威信，或许，永远也不能树立起它的威信，因为，它当初根本不是为市场经济社会所制定的，它所设计的社会，是反市场经济的全新的社会，而现在市场经济应该已经成了中国注定要走下去的路。

　　五、结论

　　“宪法至上”原则听起来很有道理，但是经过细致地分析，我们不得不承认，由于宪法本身特性的局限，“宪法至上”原则并不能对所有法律与行为都有效力，宪法至上原则只能适用于有限的领域，在宪法可以管的到的，人的智慧可以设计的领域发挥它的作用，宪法才能心安理得地说于宪法抵触的法律当然无效。在更为广阔的私法调整的领域，宪法至上原则更容易受到质疑，而不去理会质疑，非要用宪法政府私法的实践，到目前为止，还没有成功过。

　　宪法的工具价值就是它可以确定一种较为安定的政治统治结构与政治秩序，给宪法添加其他不切实际的功能只会让宪法因为这些功能的四处碰壁而丧失权为最终丧失宪法原初的功能。总之，在市场经济已经建立的中国，再让宪法主动地介入私法统治的领域是不明智的，回归到近代宪法的原初状态，让宪法扮演一部修改难于普通法律的，规范政府与公民之间关系这个部门的法律这样的角色，可能更有利于宪法的作用的最大发挥。毕竟对一个领域的精耕细作往往要优于对各个领域的浅尝辄止。

　　如果我们真的要让宪法至上，真的要让一个国家走上良好的治理模式，我们首先需要做的就是给宪法“除魅”，让宪法走下神坛，承认宪法作为统治工具的真实性质，抛弃对宪法的信仰与推崇，认真地研究如何使用宪法，或者，即使宣布宪法神圣，也要把这种神圣当作使宪法工具价值得到最大限度利用的一种手段，因为，虽然政治是容不得理想的，但是披上理想外衣的实用主义确实能够起到更好的效果。让宪法至上与其他美丽的口号都用来作为我们实现宪法价值的手段吧。抛弃不切实际的空想，带着功利主义的目的，去改造我们的宪法。

　　注释：

　　1 北京大学法学院宪法学教师王磊语

　　2 如果我们在著名的搜索引擎www.google.com中搜索“宪法至上”这个关键词，我们可以搜到355个相关的网页，其数量虽然不能与包含了sex的网页的数量（61，200，000个）相提并论，但是值得注意的是，从这355个网页中，我们可以看到中国社会上各个阶层的代言人的声音，可见“宪法至上”已经不再是精英们保有的概念，而成为大众关心的问题。“宪法至上”原则之深入人心可见一斑。

　　3 事实上，在联邦宪法颁布之前，北美的许多州都已经有了自己的宪法。

　　4 美利坚合众国宪法第六条第二款。见《美国法典》，页19，中国社会科学出版社，1993年第1版。

　　5 苏力：制度是如何形成的？-关于马伯里诉麦迪逊案的故事，《比较法研究》1998年第一期。

　　6 张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页43，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。

　　7 张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页43，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。黑体符号为引者所加。

　　8 我这里借用了孙中山先生的政权、治权二分法的概念，个人认为，孙中山的分类还是很精当的。

　　9 张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国宪法），页45，中国政法大学出版社，2000年7月第一版。

　　10 这是我个人依照马歇尔法官的行文对马歇尔法官的思路做的猜测，马歇尔法官在判词的倒数第三段强调了“宪法被首先提及（the constitution itself is first mentioned）”，然后在倒数第二段用了“合众国宪法的特殊表述……（the particular phraseology of the constitution of the United States）”这样的措辞，按照一般人-例如我-的理解，就会得出马歇尔作出宪法地位更高的判断的理由是他认为立宪者首先提及了宪法。

　　11 宪法学者王磊在其著作《宪法的司法化》中指出，“当代实行宪政的成文宪法国家都肯定了宪法至上的地位，我国现行宪法也不例外。我国的1954年宪法，1975年宪法和1978年宪法都没有确立宪法的这一地位，只是在1982年宪法序言里首次予以肯定”，见王磊：《宪法的司法化》，页34，中国政法大学出版社，2000年2月第一版。

　　12 See： JEAN BODIN： Six Books Of The Commonwealth，Chapter VIII ， Concerning the Sovereignty， abridged and translated by M. J. TOOLEY， BASIL BLACKWELL OXFORD， downloaded from http://www.gongfa.com.

　　13 W.Ivor.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，页98，生活、读书、新知 三联书店，1997年11月，第一版。

　　14 威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，页32，中国大百科全书出版社，1997年1月第一版。

　　15 当然，这一原则在当代已经被突破，欧洲的某些条约在英国成为法律后，对未来的议会是有约束力的。

　　16 威廉·韦德著，徐炳等译：《行政法》，页31，中国大百科全书出版社，1997年1月第一版。

　　17 王世杰、钱端升：《比较宪法》，页12，中国政法大学出版社，1997年12月第一版（重排版）。

　　18从这个案子

　　19 相关报道见台湾《中国时报》电子版“国大延任案始末” http://forums.chinatimes.com.tw/report/assembly/assembly.htm

　　20 沈宗灵：《比较法研究》，页118，北京大学出版社，1998年9月，第一版。

　　21 沈宗灵：《比较法研究》，页121，北京大学出版社，1998年9月，第一版。

　　22 梁彗星：《民法总论》，页34，法律出版社，2001年5月，第二版。

　　23 弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，页，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

　　24 比方说军阀混战时期的中国，在整个社会看似无序的背后，却也有这样一种秩序，例如：那些被称为“大帅”的人享有权力，他们的权力来自于军队。军队能够杀人，所以不要得罪军队，或者自己组织一支军队。

　　25 弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，页，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

　　26 哈耶克用了大量的篇幅来解释“自生自发的秩序”，见弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，第二章，内部秩序与外部秩序，中国大百科全书出版社，2000年10月第一版。

　　27 刘思达：从秩序到失序：北大校园占座问题的法社会学研究，北大法律信息网“法学研究”频道论文论著栏目。（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp？lid=2298）

　　28 J.Ortega y Gasset语，转引自弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，页183，生活、读书、新知 三联书店，1997年12月第一版。

　　29 这是一个很正常的现象，北大图书馆的占座规则，并不被所有人遵守。随着教育的产业化，北大招收了大量有权利使用图书馆的在职研究生，这些人是“破坏”图书馆占座习惯的主力军，虽然他们也是北大的学生，但是因为数年工作的阅历使他们的性格同普通学生大不相同，普通学生认为丢人的事情，在他们眼里并不过分，普通学生认为合理的事情，比方说占座的习惯，在他们的眼里却并不合理（合乎于他们的利益），可以说，相对于普通学生，他们就是外来者。外来者打破传统并引起当地人的敌视，是一个普遍的现象，许多学者专门对此加以研究，例如英国历史学家霍布斯鲍姆曾写了一本小册子《匪徒（bandits）》，在分析匪徒的成因和当地人对匪徒的暧昧的感情的时候，着力分析了外来的对传统秩序的破坏。这本历史学著作对于与法律社会学及相关学科有关的研究是很有参考价值的。埃里克。霍布斯鲍姆：《匪徒》，中国友谊出版公司2001年1月第一版。

　　30 北大图书馆针对某些人对占座的投诉，创制了一套规则，彻底否定了占座习惯，它在道德上优于自发自生的占座习惯，但是却非常的复杂与繁琐，大大增加了所有图书馆自习室使用者所要付出的成本，自然，这套规则遭到了许多人的抵制。但是被创制出来的规则的危害在于，因为它同习惯不同，却又是合法的机构制定的规则，因此有的人便以此为依据对抗被事实上宣布为非法的仍被人们认可的习惯，这边造成了混乱，有的场合是习惯让位于被创制出的规则，有的场合则是被创制出的规则让位于习惯，秩序消失了。

　　31 法国的各部宪法产生于历次革命，日本的宪法则基于倒幕战争和彻底变革社会秩序的明治维新，欧洲大陆的其他国家如19世纪君主专制时期的普鲁士、奥地利的宪法则多少都受到19世纪欧陆历次革命的影响，甚至是革命的直接产物-君主为了防止革命再次发生而立宪。20世纪的各国宪法的产生也往往同革命相联系。

　　32 如果这一制度的设计真的成功的话，那么美国就不会遭受血流成河的内战了。

　　33 例如孟德斯鸠在撰写《论法的精神》的时候，就把英国的政制作为楷模。

　　34 这又是一个哈耶克的概念，参见弗雷德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，第一部分，自由的价值，生活、读书、新知 三联书店，1997年12月第一版。

　　35 例如美国的汉密尔顿·华盛顿，法国大革命时期的诸多革命领袖，多可以被划入“资产阶级”的阵营。

　　36 例如各种经济法、行政法。

　　37 杉原泰雄著，吕渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页87，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

　　38 查士丁尼著，张启泰译：《法学阶梯》，页， 出版社， 年月，第版。

　　39 杉原泰雄著，吕渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页88，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

　　40 需要说明的是，这里的现代化并非一个褒义的概念而仅仅是一个时间概念。

　　41 例如法国的巴黎公社，德国的工兵代表苏维埃和巴伐利亚苏维埃共和国，英国的宪章运动以及各个国家大量存在的伴随着政治要求的工人运动。

　　42 转引自杉原泰雄著，吕、渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，页114，社会科学文献出版社，2000年1月第一版。

　　43 梁彗星：《民法总论》，页35，法律出版社，2001年5月，第二版。

　　44 例如社会主义改造完成，计划经济体制建立之后，整个中国成为一个经济体，各个“企业”之间的关系变成社会主义下的分工合作，平等主体之间的交易变成了零星的个别的现象，仅仅存在于日用消费品等有限的领域，这个时候成文的民法典就没有存在的价值了，维持社会运转秩序的是政府的、党的各种“红头文件”了。

　　45 毛泽东：《论十大关系》，载《毛泽东选集》，第五卷，页 ，人民出版社，1977年第一版。